臺灣高等法院100年度上易字第173號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第173號

上訴人

即被告

洪偉傑

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2062號，中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪偉傑前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第1087號判處罰金新臺幣（下同）8,000元確定；再因竊盜案件（2罪），經同院以98年度壢簡字第1459號分別判處拘役50日、罰金1萬元確定；又因竊盜案件，經同院以98年度壢簡字第2459號判處拘役40日確定；復因竊盜案件，經同院以98年度壢簡字第2338號判處有期徒刑3月確定（均不構成累犯）。詎猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國99年6月3日下午4時20分許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，以下仍以改制前之名銜稱之）溪崑二街112巷10號1樓「辣匠火鍋店」，趁店內負責人廖素蓮於午休時段，關閉自動玻璃門電源後在廚房備料而不及注意之際，徒手施力扳開該店之玻璃門後，進入該店櫃臺內物色搜尋財物，適廖素蓮透過出菜口看見洪偉傑站在櫃臺內側，旋即追出廚房並呼喊「小偷」，洪偉傑見狀始由櫃臺內走出，廖素蓮並叫醒其在店內睡覺之子楊政勳，由楊政勳起身將洪偉傑攔住後報警處理，洪偉傑始未得逞。

二、案經廖素蓮訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告洪偉傑（簡稱被告）、檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固坦承有於99年6月3日下午4時20分許至上址火鍋店之事實，惟矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：當天伊搭火車到樹林市找當兵時的朋友陳志忠，伊沒有記該朋友的地址，伊在火車上想要上廁所，但因火車上的廁所很髒，所以伊就去火鍋店借廁所，店員當時在櫃臺前的椅子上睡覺，伊站在櫃臺前的桌子準備叫醒店員時，老闆娘就出來說伊是小偷，伊沒有進去櫃臺裡面，如果有進去櫃臺，監視器一定有伊的畫面；伊之前雖犯了很多竊盜案，但已經改過了，本件只是想借廁所而已；當時伊身上有帶錢，又不缺錢，只是要去找朋友，不可能去偷錢，而且現場並未採到伊的指紋，不能認定伊偷東西云云。然查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人廖素蓮迭於警詢、偵查及原審中證述綦詳，其中證人廖素蓮於警詢時即證稱：伊於99年6月3日下午4時許，在伊負責之辣匠火鍋店內廚房準備材料，於同日下午4時20分許，伊從廚房走出來，發現被告自行走入尚未營業的店內，站在櫃臺內四處搜尋，準備要竊取櫃臺內的金錢，伊便急呼「小偷」，叫醒當時在櫃臺旁熟睡的兒子楊政勳抓小偷，楊政勳醒來就把被告攔住，當場被告辯稱伊是要借廁所，但當時火鍋店尚未營業，店門緊閉，店內廁所是在廚房入口旁邊，櫃臺則係在店門進來的左側，而且被告並未詢問伊或伊的兒子楊政勳店內廁所的位置等語（見99年度偵字第16251號第6頁）；繼之證人廖素蓮於偵查中又結證稱：當天下午2時至5時是伊店內休息的時間，玻璃門關起來，門上還掛著休息中的牌子，玻璃門並不會自動開啟，必須要硬拉才能打開，當時伊兒子楊政勳在櫃臺旁的椅子上睡覺，伊在廚房準備，並沒有聽到外面有聲音，伊是從廚房出來外場時，看到被告站在伊店內的櫃臺內側，也就是伊平常收錢的位置，而非一般客人付錢所站的地方，伊就大喊「小偷」，叫楊政勳起來抓小偷，被告就跟伊說要借廁所，當時被告就準備離開櫃臺內側，但楊政勳站起來時，被告有嚇到，被告就說可以讓伊等搜身，伊不是小偷，後來楊政勳從後面將被告抓住，並請鄰居報警到場處理等語（見同上偵查卷第50、51頁）；嗣於原審中亦結證稱：99年6月3日下午4時20分許，伊當時在伊店內廚房工作，有一個出菜口可以看到外面的情形，伊看到被告在櫃臺內側靠近音響的位置，也就是收錢的地方，伊就趕快喊「小偷」，當時被告的動作就停下來，被告有緊張地趕快從櫃臺內側走到外側，並說其不是小偷，是來借廁所的，伊把將時在椅子上睡覺的兒子楊政勳叫醒，楊政勳就把被告勒住等語（見原審卷第43頁背面、第44頁），此觀證人廖素蓮前後指證情節敘事詳明，且極為一致，又有證人楊政勳於偵查及原審中均結證稱：伊於99年6月3日下午4時20分許，在火鍋店進門靠左手邊的椅子上睡覺，在伊之母親廖素蓮叫伊之前，伊完全沒有聽到有人叫喊的聲音，伊之母親喊伊後伊才驚醒，等伊看到被告時，被告正站在櫃臺轉角處，不是客人結帳的位置，離老闆結帳處約1、2步，已經準備走出櫃臺，伊就趕快把被告架住，等警察來處理等語可資佐憑（見同上偵查卷第51頁、原審卷第38頁背面、第39頁），確屬徵而可信。況查上開證人廖素蓮、楊政勳均與被告素不相識，亦無何怨隙糾紛，且供述情節係出於自由意思所為，其等前後陳述情節相合，並無瑕疵可指，足堪信實，顯見被告確有於上開時間，進入證人廖素蓮經營之火鍋店櫃臺內側，物色搜尋財物之行為，灼然甚明。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於警詢及偵查中自承：伊當兵的朋友叫陳志忠，好像住樹林中山路還是中正路，地址伊不是很清楚，伊於5、6年前有去過，想說到現場應該會記得，因為5、6年沒有聯絡了，不知道有沒有搬家，所以伊親自來，該朋友的聯絡電話已經變空號，伊不清楚該從樹林火車站前站或後站出來，所以伊沿路走想問人云云（見同上偵查卷第5、57頁），審諸被告上開尋訪友人之辯詞，既無該名友人之電話，亦不知該名友人之住處，已與常情有違，又無從提出相關事證以供本院查明，顯難逕信；再者，證人楊政勳於原審中結證稱：伊母親之火鍋店距離樹林火車站步行最快需5分鐘，車站就有廁所，附近亦有溪洲公園可上廁所，火鍋店右邊有二手用品店，左邊有漫畫店，漫畫店從上午11時營業到晚上11時，中間不休息，任何人均可進入，火鍋店內的廁所位在廚房旁，廁所門口有標示，從門口即可看到，標示約有30乘15公分大，被告進來當時火鍋店在休息中等語（見原審卷第38至39頁），復有現場圖1紙、照片8張、Google地圖1紙附卷可稽（見同上偵查卷第12頁、第21至24頁、原審卷第48頁），則被告若腹痛欲上廁所，大可在火車站上廁所，何需步行約5分鐘之久，自樹林火車站走至該火鍋店借廁所？且該火鍋店當時尚未營業，亦據證人廖素蓮、楊政勳證述在卷，而該店之隔壁即有多家營業中之商店，被告又何以不向營業中之店家商借廁所？甚至進入火鍋店後，不往掛設有廁所牌示之方向前行，竟走到收銀櫃臺內側，益見其所辯核與常情相悖，要係臨訟卸責之詞，無從採信而為有利被告之事實認定。

㈢至於被告辯稱倘其有進入櫃臺，監視器一定有伊的畫面，而且現場並未採到伊的指紋云云，此經證人廖素蓮初於警詢時即陳明：伊店內無監視器畫面可提供，也不需要警方採證等語（見同上偵查卷第6頁背面），可知此部分並無監視錄影或指紋採集等證據資料可供本院調查，但本件既經證人廖素蓮、楊政勳指述歷歷，並已逐一駁斥被告明顯不合常理之辯解，有如前述，足認被告所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按竊盜罪既、未遂之區別，以所竊之物，已否移入自己支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂；且按竊盜罪之著手時點，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手。查本件被告既已侵入上開店內著手物色搜尋財物，足認其已著手竊盜行為無訛，是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。而綜觀卷內事證，該臺北縣板橋市○○○街112巷10號1樓之址，係供火鍋店營業使用之店面，尚無事證足認係住宅或有人居住之建築物，並無涉100年1月26日公布修正之刑法第321條第1項第1款之適用問題，附此敘明。又被告已開始搜尋財物達於著手竊盜行為之實行，因為被害人當場發覺而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、原審本於同上見解，適用刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟圖不勞而獲，竊取他人財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，行為實有不當，且前有多次竊盜前科，本件再犯竊盜犯行，實不宜輕縱，兼衡其犯罪動機、目的、手段及素行狀況、尚未竊得財物及犯罪後之態度等一切情狀，並參酌檢察官之具體求刑，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。