臺灣高等法院100年度上訴字第1375號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1375號

上訴人

即被告

朱家傑

即被告

林雅惠

即被告

二人 共同

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3747號，中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28997號、99年度毒偵字第8435號、第8436號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱家傑前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2263號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年10月8日出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第447號為不起訴處分；又因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第1265號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於89年11月8日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，另經同法院以89年度易字第1591號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定，嗣因於上開保護管束期間另犯案，而經同法院撤銷停止戒治後，於91年8月3日執行強制戒治完畢；復於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第551號判處有期徒刑5月確定，嗣經依法減為有期徒刑2月又15日確定；再於93年間因施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第1492號判處有期徒刑5月、8 月，嗣經依法減為有期徒刑2月又15日、4月確定；又於98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴緝字第195號判處有期徒刑9月確定。林雅惠前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1790號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年6月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第246號、第247號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2628號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年9月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2564號為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第804號判處有期徒刑1年、7 月，應執行有期徒刑1年5月，分經臺灣高等法院以93年度上訴字第2235號及最高法院以94年度台上字第1488號判決上訴駁回而確定；再於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第224號判處有期徒刑1年確定；又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6220號判處有期徒刑6月確定，於97年4月22日易科罰金執行完畢。

二、朱家傑、林雅惠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得任意持有、施用，竟共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，共同出資新臺幣（下同）20萬元，於99年10月26日下午某時許，由朱家傑駕駛車牌號碼6457-YS 號自用小客車搭載林雅惠，前往新竹縣南寮漁港附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿伯仔」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命1大包（重量約250公克）供2人施用，並將之放置於2人共同承租之臺北縣三峽鎮（現改制為新北市三峽區○○○路182之2號15樓內，未經許可而共同持有之；朱家傑旋於同日19時許，在上址，自上揭購得之甲基安非他命中取出供施用1次數量後，將之置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；林雅惠則於同年月28日凌晨3時許，在上址，自上揭購得之甲基安非他命中取出供施用1次數量後，將之置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年10月28日凌晨3時25分許，朱家傑在上開租屋處前為警查獲，並其身上扣得甲基安非他命5包（驗前毛重共178.95公克，驗前純質淨重共155.48公克，取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘毛重共178.82公克），經警搜索二人上址租屋處，另扣得甲基安非他命6包（驗前毛重共56.94公克，驗前純質淨重共49.78公克，取樣0.37公克鑑定用罄，驗餘毛重共56.57公克）、吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋108個及分裝吸管2支。

三、案經台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附毒品檢驗鑑定書，雖係由警委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

二、查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中，均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，分據被告朱家傑、林雅惠於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有台北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄2份、扣押物品目錄表1份、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單1份，及現場照片5幀附卷可佐（99 年度偵字第28997號卷第33-39、41、45-47頁），又被告朱家傑經警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告林雅惠經警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各2份附卷可稽（99年度偵字第28997號卷第149-150、153-154頁）。另被告2人所持有之白色結晶11包（其中5包，驗前毛重共178.95公克，驗前純質淨重共155.48公克，取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘毛重共178.82公克；另6包，驗前毛重共56.94公克，驗前純質淨重共49.78公克，取樣0.37公克鑑定用罄，驗餘毛重共56.57公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出甲基安非他命，此有該局99年11月12日刑鑑字第0990152312號鑑定書1紙在卷可憑（99年度偵字第28997號卷第142頁），並有甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋108 個及分裝吸管2支扣案可佐，足認被告2人上揭自白均與事實相符，堪予採信。又被告2人前曾因施用毒品受有如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，被告朱家傑於強制戒治執行完畢後、被告林雅惠於觀察勒戒執行完畢後，5年內分別再犯前揭施用毒品案件後，復為本案施用毒品行為，均不合於「5年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，應逕行追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應予依法論科。

二、被告二人上訴辯稱：扣案甲基安非他命11包中之5包，係被告朱家傑於99年10月28日下午3時25分，自外駕車返回臺北縣三峽鎮○○路182之2號15樓租處，並持有上述毒品，為警於租處外先行查獲，迄進入屋內始另行查獲被告林雅惠與其餘6包甲基安非他命，是被告朱家傑先行為警查獲之5包，係被告朱家傑單獨持有，另在屋內查獲之6包，始為被告二人共同持有。惟查，警詢時被告家傑供稱：扣案安非他命毒品共計11包，淨重230.3公克，係向綽號「阿伯」之人購買，數量及詳細金額我不清楚，因為是林雅惠付錢的等語；被告林雅惠供稱：扣案安非他命毒品，淨重230.3公克，約在4天前下午5點，由我男友朱家傑開車，到達新竹南寮，向綽號「阿伯」之人，以20萬元購得250公克安非他命毒品等語（99年度偵字第28997號卷第13頁、20頁），偵查中，被告朱家傑中供稱：扣案安非他命是我跟林雅惠於99年10月26日下午不詳時分，到新竹南寮漁港，向綽號「阿伯」之人購買。被告林雅惠供稱：扣案安非他命全部11大包，都是我跟男友（即朱家傑）共有，是跟新竹南寮一位綽號「阿伯仔」所買等語（99年度偵字第28997號卷第85頁、87頁），原審準備程序時，二人供稱，承認有察官所起訴之事實，我們花了20萬元買了250公克的甲基安非他命（原審卷第83頁背面）。被告二人於警、偵詢、原審審理時所供，均係二人合資購買扣案甲基安非他命，自係二人基於持有之意思，共同持有扣案毒品，被告二人上訴翻異前詞，空言辯稱朱家傑單獨持有自其身上查獲之5包甲基安非他命，於二人租處扣得之6包始係二人共同持有云云，自難採取。

三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

四、核被告朱家傑、林雅惠所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告二人持有第二級毒品甲基安非他命逾20公克並進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收。起訴書認被告朱家傑、林雅惠所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪與施用第二級毒品罪間，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。被告朱家傑、林雅惠就上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林雅惠有事實欄所示之論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、另按犯毒品危害防制條例第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕或免除其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。經查，被告朱家傑、林雅惠固均於偵查中供出，係向姓名年籍不詳綽號「阿伯仔」之成年人購買甲基安非他命（99年度偵字第28997號卷第85、87頁），惟因無其他具體實證，偵查機關未能據以查獲販賣毒品者，此有台北市政府警察局刑事警察大隊100年2月15日北市警刑大一字第10030202900號函1份在卷可參（原審卷第88頁），且本院審理時經辯護人請求再向上開單位函查，上開單位表示：本案經本大隊員警數次聯繫被告林雅惠，其僅供稱毒品上游係綽號「阿伯」之男子，拒絕供述其真實姓名及犯罪事證，並諉稱「阿伯」出國未歸，配合態度前後不一，已無追查必要，亦有上開機關100年5 月18日北市警刑大一字第10031324 500號函在卷可稽（本院卷第53頁），是故辯護人主張，被告二人有供出毒品來源之減輕事由，尚有誤解。

六、原審就被告二人持有甲基安非他命之部分，因適用毒品危害防制條例第11條第4項，審酌被告2人有多次施用毒品前科，其等未能戒斷其施用毒品之惡習，復施用第二級毒品，且共同持有之甲基安非他命純質淨重達205.26公克（原判決誤載為228.6公克），惡性重大，兼衡其等犯罪目的、手段、生活狀況、被告朱家傑、林雅惠分為高中畢業、國中畢業之智識程度及被告2人犯罪後均坦承犯行等一切情狀，認公訴人就被告朱家傑求處應執行有期徒刑5年、就被告林雅惠求處應執行有期徒刑4年，均尚嫌過重，分別就被告朱家傑部分量處有期徒刑1年10月、被告林雅惠部分量處有期徒刑2年。扣案如附表一所示甲基安非他命共11包，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至上開甲基安非他命外包裝袋11個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，固係供被告2人共同持有毒品所用之物，另扣案之吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋108個及分裝吸管2支，亦係供被告2人施用甲基安非他命所用之物，惟被告2人於偵查中業已陳明拋棄（99年度偵字第28997號卷第85、88頁），上開物品當已非被告2人所有，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴翻異前供，謂二人分別持有扣案毒品，為無理由。至被告辯護人為被告二人辯稱：原審就被告二人持有毒品安非他命犯行，諭知被告朱家傑有期徒刑1年10月、被告林雅惠有期徒刑2年，顯較網路所載各法院對同類型犯罪所量刑度為重，而有不當云云。惟量刑係法院適法範圍裁量權之行使，本件被告原始持有之安非他命毛重約達250公克，為警查獲時之純質淨重尚逾200公克，其二人持有甲基安非他命之數量甚鉅，而本罪最高刑度為5年，林雅惠為累犯，最高可處有期徒刑7年6月，檢察官復具體求刑4年，原審僅論處被告朱家傑有期徒刑1年10月、被告林雅惠有期徒刑2年，顯無過重之情，辯護人此部分所辯為無理由，綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

七、被告林雅惠經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。