臺灣高等法院100年度上訴字第1477號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1477號

上訴人

即被告

汪和祥

選任辯護人

趙元昊 律師

選任辯護人

黃慧仙 律師

上訴人

即被告

林家緯

選任辯護人

許瑞榮 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第171號，中華民國100年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22105 號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、汪和祥於民國91年間，曾因販賣第一、二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑7年6月確定，96年5月1日假釋出監（不構成累犯）。

二、汪和祥於假釋期間與林家緯均明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有。因高詮鍀（未經偵查起訴）基於營利意圖而販入愷他命，伺機尋找買家，適海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊員警游智強於98年9 月10日，自綽號「大胖」成年男子得知此情資，經「大胖」與高詮鍀聯繫，而由同單位員警張哲豪佯裝買家，相約於臺北市○○區○○路2段15 號「印石汽車旅館」進行毒品交易。高詮鍀遂與林家緯、汪和祥共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由林家緯陪同高詮鍀出面洽談毒品交易，汪和祥則等候通知攜帶毒品到場。高詮鍀並持其所有0000000000號行動電話與林家緯所有0000000000號、汪和祥所有0000000000、0000000000號電話相互聯絡。98年9月11日0時許，高詮鍀、林家緯於上址，汽車旅館108 號房，與張哲豪、「大胖」等面談議妥以新臺幣（下同）27萬元價格購入1公斤愷他命，並約定稍後於隔壁109號房內檢試及交付毒品。議定後，林家緯即以上述電話聯繫汪和祥；汪和祥即駕駛2E-5993 號牌自小客車攜帶毒品愷他命到場，林家緯即前往接應，相偕於同日2時40 分許，攜帶毒品愷他命1大包，駛入109號房車庫。待林家緯與汪和祥下車進入房內，在場之游智強及陳柏志即表明員警身分，而當場緝獲以致販毒未遂，並扣得林家緯、汪和祥所有如主文第二項所示手機、外覆7-11塑膠袋置於夾鏈袋包裝之愷他命毒品1大包（含袋合重1008.79 公克，淨重98 2.57公克，驗餘淨重982.15公克），並於汪和祥身上及所駕駛之車內扣得高詮鍀給予被告汪和祥參與販毒，分擔載送毒品到場所獲得利益中毒品部分，愷他命貳小瓶（分別淨重1公克、12公克）。高詮鍀見狀則趁隙騎機車逃逸。

三、案經海岸巡防署北部地區巡防局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序（證據能力）部分：

一、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定因此取得之證據資料具有證據能力。至於警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，且對於犯罪偵防及社會秩序之維護，具有正面效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力，最高法院95年臺上字第4034號、97年度臺上字第1786號判決意旨參照。共犯高詮鍀販入毒品愷他命之後，欲出售賺取價差，被告2 人固因證人張哲豪等佯稱購買毒品，而攜帶毒品到場為警查獲，然被告2人與共犯高詮鍀既已共同著手販賣毒品愷他命之行為，自同有營利之犯意，雖然嗣後因員警設計誘捕，以致未完成毒品交易，但渠等原既具有販賣毒品愷他命之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為，並非陷害教唆，自無違法偵查可言（詳下述）。員警因而扣得之愷他命及依該愷他命所作之鑑定報告，自有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，意即其審判外供述與審判中供述相符部分顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）。其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。經查，證人林家緯已經原審傳喚到庭而經檢辯雙方交互詰問（見原審卷第215至228頁），且證人林家緯之前於98年9 月11日、同年11月13日之警詢之陳述（見偵卷第14至18頁、第57至64頁），與審理中之證述大致相符。而警詢中之陳述較為詳盡，引用該陳述可強化該證人供述之可信度，且具有必要性。依上述意旨，證人林家緯於警詢之供述具有可信之特別情狀且有必要性，具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。證人汪和祥於警詢、偵查之證述；證人林家緯於偵查中之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，具有證據能力。

四、其餘憑以認定被告汪和祥、林家緯犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：

（一）被告林家緯於原審及本院審理對於與高詮鍀共同販賣第三級毒品之犯行均自白不諱，惟辯稱：其於本案應僅成立幫助犯，且已於偵查中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑罰規定之適用，並請依刑法第59條規定酌減刑罰，以及本案有可能是受員警「陷害教唆」，原審科刑顯有過重云云。

（二）仍處於販賣毒品前案假釋中之被告汪和祥坦承駕車載同林家緯到場為警查獲等情；但矢口否認共同販賣毒品愷他命，辯稱：當時只是單純受林家緯電邀到場參加毒品派對，對於林家緯等的毒品交易並未參與。扣案982.57公克愷他命原本即在林家緯與高詮鍀手中。雖然林家緯、高詮鍀均供稱：「叫他（們）帶過來」等語，意指被告汪和祥即是該「他人」；但毒品交易有其風險，賣方不無可能擔心遭黑吃黑，故而偽稱毒品還沒帶過來。高詮鍀是否與大胖及警方勾結而陷害被告汪和祥，非無疑問，不能排除是警方「陷害教唆」云云。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）本案緣起於海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊員警游智強因綽號「大胖」之人而取得情資，經「大胖」與高詮鍀聯繫，而由同單位員警張哲豪佯裝買家，依約於98年9月11 日0時許，在臺北市○○區○○路2段15號「印石汽車旅館」108 號房，與高詮鍀、林家緯等當面議妥以27萬元價格購入1 公斤愷他命之交易條件，並約定稍後於隔壁109號房檢試及交付毒品，而於同日2時40分許，再由汪和祥駕車載同林家緯駛抵109 號房，經在內埋伏員警游智強、陳柏志查獲，並扣得如主文第二項所示毒品愷他命等物，已經證人即查緝員警游智強、張哲豪及陳柏志明確證述（見原審卷第142頁以下、第212頁以下）。又證人高詮鍀也結證坦承卷附勘驗筆錄所載洽談毒品交易現場之對話屬實（見原審卷第204、207頁），並有錄音光碟及原審勘驗筆錄（見原審卷第183 頁反面以下），及如主文第二項所示扣案物可憑。扣案愷他命1 大包經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質儀法鑑驗，證實檢出愷他命成分，驗前含包裝重合計1008.79公克，淨重982.57 公克，取樣0.42公克鑑定用罄，驗餘淨重982.15 公克，純度約95%，驗前純質淨重約945.47公克等情，也有98年9 月21日刑鑑字第0980127950號函可證（見偵卷第82頁）。足證被告林家緯於審理中任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）被告汪和祥矢口否認共同販賣毒品愷他命，經查：

１、仍於販賣毒品案件假釋中之被告汪和祥對於駕車載同被告林家緯進入印石汽車旅館109 號房而為警查獲本案犯行之事實，均不爭執，其辯解主要在於係受警方「 陷害教唆」云云。則依此辯解，被告汪和祥是以本案販賣第三級毒品愷他命之事實存在為前提，而以是否屬於遭警陷害之法律適用為由而為「陷害教唆」之無罪答辯。

２、被告林家緯與高詮鍀，先於印石汽車旅館108 號房與張哲豪、「大胖」等面談議妥以27萬元價格購入1 公斤愷他命，嗣為避免遭查緝之危險，待旅館騰出空房後，即約定於隔壁109 號房檢試及交付毒品等情，已經證人即查緝員警張哲豪證述（見原審卷第142 頁以下），且有錄音光碟及原審勘驗筆錄（見原審卷第183 頁反面以下）可證，並經證人高詮鍀結證坦承卷附勘驗筆錄所載洽談毒品交易經過之現場對話屬實（見原審卷第204、207頁）。則被告林家緯、高詮鍀與喬裝購毒者之員警當時約定之交易方式為：雙方於108 號房磋商，之後再由他人（即被告汪和祥，詳後述）將愷他命帶到現場而另於汽車旅館109 號房交由買方試貨確認，再進行實際毒品交付行為之事實，可以認定。

３、被告林家緯等於108 號房進行毒品交易磋商時，被告林家緯曾向買家陳稱：「你先看好不好？如果不好，我就不要叫『他』送來了。（張哲豪：……還沒有送過來嗎？）還沒還沒」、「不然這樣子，我叫我朋友帶進來，然後我看完錢帶走，東西就在這邊交，不要說我們在交易」等語。證人高詮鍀也供稱：「要叫『他們』帶過來了嗎？」又證人高詮鍀對於「從錄音譯文筆錄開始到你回答說要叫他們帶過來的過程，看起來是毒品買賣」等情，也表示無意見（見原審卷第207 頁）；而被告林家緯明確證稱：「高詮鍀怕黑吃黑，所以就沒有帶毒品進來」等語（見原審卷第216頁）。則被告林家緯、高詮鍀在汽車旅館108號房與買方交易時，因擔心受買方訛詐，並未同時將毒品隨身攜帶赴約，而是另行遣人攜帶在外等候，再伺機依指示送進旅館交付等情，也可認定。

４、被告汪和祥坦承經被告林家緯電話聯繫而前往印石汽車旅館，且被告等為警查獲時，被告汪和祥確實是駕車載同被告林家緯載運扣案之1大包愷他命進入109號房，別無他人。參酌證人張哲豪證述：「與高詮鍀、林家緯談妥價格，高詮鍀清點完價款後，林家緯即告知毒品已送進來」等語（見原審卷第144、145頁）。足證被告汪和祥即在外等候而依指示駕車送交毒品到場之人。雖然被告汪和祥辯稱是受被告林家緯之邀前往參與毒品派對云云；惟查該實際進行毒品交易之109號房，屬於毒品交易雙方於108號房磋商後，嗣後於旅館騰出空房後才由證人即員警張哲豪等所臨時開出，並非被告等早先預訂之處所，已如前述。且 109號房內僅有被告2人與證人即員警游智強及陳柏志，共4人在場，並無任何舉辦毒品派對之情；況且109 號房是被告林家緯等與購毒者約定而嗣後開出用供毒品交易的場所，被告林家緯並非引領自外進入旅館之被告汪和祥前往早先開立之108 號房，而是直接進入嗣後由買方開出並已在內等待拿取愷他命之109 號房。被告汪和祥辯稱受邀參與毒品派對云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。

５、被告林家緯於原審雖然結證稱：「高詮鍀事先將毒品藏在印石汽車旅館門口的機車裡，我在打電話給汪和祥時，就跟高詮鍀說汪和祥來的時候我會出去，用這個藉口跟對方說要出去，順便拿毒品，所以汪和祥來的時候，我先騎機車出去，我出去的時候，高詮鍀已經在外面了，就把毒品拿給我，高詮鍀說他隨後進來，我拿著那包毒品坐汪和祥的車進去」、「我是在印石汽車旅館外面，在門口出去沒多久，就是便利商店那邊拿到毒品」、「我是先拿到毒品才上車」云云（見原審卷第216 頁）。則依被告林家緯如上供述取出毒品準備交付買家之情形，是被告林家緯騎機車外出，高詮鍀隨後步出旅館門口，並在全天候營業有照明設備之便利商店旁公然交付；但此部分陳述已經證人高詮鍀明確否認：「（那天在印石汽車旅館你總共離開過幾次？）我離開之後就沒有再回去，我就只有離開1 次就沒有再回去了」等語（見原審卷第207 頁正、反面）。而員警執行緝捕行動約於凌晨2時 許，當時進出旅館之人車稀少，對於被告林家緯與高詮鍀前往便利商店之舉動可輕易查覺，但證人即當日埋伏在外的員警黃文廷結證稱：「我在外面監看過程都沒有看到2 位被告及高詮鍀」、「查獲當晚凌晨12時接獲游智強通知，就與查緝員劉長青等開車（前往），約於（凌晨）1 點左右，到印石汽車旅館外面。是在旅館出入口的對面，隔了一條路，可以清楚看到旅館進出的狀況。我們坐在駕駛座內監看等候通知，就在查獲毒品交易的前1、2 分鐘，有看到1個人騎機車從汽車旅館往外衝，速度很快，我與劉長青上前去追，但追了幾百公尺那人脫離，當下我接到游智強通知，在109 包廂就有查到毒品，我跟著進包廂，看到扣案毒品及2 位被告」等語（見原審卷第209 頁反面以下），詳細證述其全程監控旅館人車出入情形，並無證人高詮鍀於被告汪和祥進入109 號房之前曾經離開旅館的事實。另證人張哲豪於原審證稱：「高詮鍀點完27萬元，交還給大胖後，林家緯可能只是出去外面的車庫打電話，並沒有離開，高詮鍀那時候都還待在裡面。林家緯有當面說毒品拿進來時，我用汽車旅館裡面的電話打到109 號房，要找陳柏志確認東西有沒有進來，那時候高詮鍀就走出房間，我電話掛掉之後，我走出去找他，他就不見了」、「林家緯只有離開1 次，是在講電話，講一下就進來了。我沒有看到他的人，但在很近的地方都有聽到他的聲音」、「我沒有印象他有騎車出去外面」等語（見原審卷第145至147頁），可認高詮鍀於執行查緝行動之際，才騎機車乘隙逃離脫免逮捕。況且，本案既是高詮鍀怕被黑吃黑，才要求另開房間交易，已經被告林家緯供述如前；而扣案供交易之愷他命1大包重約1公斤，純度高達百分之95，議定售價達27萬元，為保障能如約交付，顯無可能在無人看顧狀況下，任意擱置於停放在商店前之機車內。綜上，被告林家緯及共犯高詮鍀於汽車旅館內與買方談妥交易條件，等待驗貨交付時，由被告汪和祥依指示，開車攜帶毒品前來，再經林家緯接應直接進入109 號房，合於現場查緝經過，可以認定。因此，被告林家緯前述於旅館外，自高詮鍀收受毒品經過之供述，不僅與現場查獲過程不符，且悖於事理，核屬迴護被告汪和祥，避就之詞，難以採信，自不足採為有利於被告汪和祥之憑據。

６、被告汪和祥雖辯稱不知毒品交易，也不知扣案物為毒品云云。然查，扣案供交易之1 大包愷他命當時置於透明夾鏈袋內，外覆7-11塑膠袋包裝等情，有搜證錄影帶勘驗筆錄（見原審卷第102頁反面、第103頁），及證人陳柏志的證述可憑（見原審卷第212 頁反面）。則供交易之愷他命包裝簡易，且經鑑驗含袋毛重逾1 公斤，顯有相當重量，自外觀上極易辨識內容物。參酌被告汪和祥曾有販賣毒品之前案紀錄，對於毒品交易模式並非一無所知，既分擔攜帶毒品到場之行為，所辯不知扣案1 大包物品為愷他命云云，實無可採信。況且，販賣毒品獲利豐厚，且屬重大犯罪行為，為避免外人探悉交易條件破壞行情或為警查緝之風險，無不務求隱密，於交易毒品現場，除買賣雙方之外，更無由邀集無關之外人到場而自曝犯行，提昇被查緝之風險，或因不知情外人之異常舉措致對方啟疑而影響交易進行。而共犯高詮鍀既恐黑吃黑，故未隨身攜毒品，可認其對於販毒交易謹慎將事，被告林家緯於毒品交易過程既全程在場，且能掌握交易進度，而買賣雙方已言明試貨確認銀貨兩訖即速離去等情明確，並有錄音譯文可憑（見原審卷第186頁）。被告林家緯於109號房，應實行毒品交付行為之時，即電話聯繫被告汪和祥於交付毒品時在場，顯然被告汪和祥與本案毒品交易並非無關之人。並且自被告汪和祥及其駕駛之車上扣得之愷他命共2小瓶（分別淨重1公克、12公克），核與被告林家緯供稱高詮鍀有提到免費給大家（包括被告林家緯）10公克或20公克的毒品愷他命等情相符（見偵卷第15頁）。顯見雖然被告等參與、分擔本案犯行有何等財物上之利益不明，但被告汪和祥獲有相當之毒品利得，則可認定。

７、至於被告林家緯於原審證稱：「因為我知道汪和祥有在做傳播，在第一間包廂的時候我看到有傳播妹，但是連我在內有4個男的，我當下想說要開派對怎麼只有2個女的，所以才打電話給汪和祥跟他說這邊可能有人會叫，叫他先過來」云云（見原審卷第216頁反面），但卻同時證稱：「當天汪和祥沒有帶傳播妹去」等語（見原審卷第217 頁反面）核與其所稱聯繫被告汪和祥前來是為找傳播小姐前來開派云云相左。而證人高詮鍀也證稱：「林家緯沒有跟我提到要介紹1個叫小姐的人給我認識。是『小虎』叫2個小姐，不知是那家傳播公司」等語（見原審卷第204 頁反面、206 頁反面），也與被告林家緯供稱聯繫被告汪和祥目的在於介紹傳播小姐云云不相符。因此，被告林家緯供稱只是單純為找傳播妹始聯繫被告汪和祥到場云云，不能採信。至於證人廖天鐘雖曾證稱：「被告汪和祥於案發前是接到來自『阿林』要叫小姐的電話始離去」云云；但又供稱是汪和祥說要去接傳播小姐就離開了云云（見原審卷第213頁以下）。則證人廖天鐘既未聽聞被告2人間對話內容，自難僅憑所傳述被告汪和祥片面告知云云即逕認所言屬實，此部分證言也不足為有利被告汪和祥之認定。

（三）刑事偵查技術上所謂的「釣魚」，是指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之作為。此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，但因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪未遂（最高法院99年度台上字第3069號判決參照）。共犯高詮鍀販入毒品後欲售出賺取價差，有錄音譯文可憑。被告2 人因證人張哲豪等佯稱欲購買毒品，而攜帶毒品愷他命進入109 號房，經警查獲，共犯高詮鍀與被告2 人共同著手賣出毒品之行為，自同有營利之犯意，雖嗣因經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，但渠等既原已具有販賣毒品愷他命之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為，自屬販賣未遂。被告汪和祥、林家緯辯稱移送機關陷害教唆違法偵查云云，不足採信。

（四）被告汪和祥聲請傳喚證人林家緯、張哲豪，以證明張哲豪與林家緯於本案之前即時有往來，並聲請函詢法務部調查局是否有人領取本案檢舉獎金，以證明本案是員警為求業績所為之「陷害教唆」云云。經查，被告汪和祥聲請調查之待證事項屬於本案犯行之外的事實，被告汪和祥既均未參與，該等事項與本案既無關聯，而依查緝毒品實務，通常均先接觸、建立信賴關係而後再進行毒品交易。因此在建立關係的過程中，有可能放小養大，以查獲更大量的毒品。被告汪和祥於本案之前既未參與，則證人張哲豪與被告林家緯等於本案發生前是否時有往來，與被告汪和祥即無關聯；況且證人林家緯、張哲豪於原審已經調查、交互詰問，陳述明確，無再予調查之必要。又本案已經審理認定並無「陷害教唆」之情形，已如前述。被告汪和祥具有販賣第三級毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為而不遂，則是否有人領取所謂檢舉獎金，也與本案罪行不相涉，核無調查必要。至於被告汪和祥於原審另聲請傳喚行為時在場之證人陳星佑，以證明被告汪和祥未涉入本案犯行云云；惟查當日毒品交易經過，有上述錄音內容及勘驗筆錄等明確客觀事證可認，被告汪和祥之犯罪事證已明，並無調查之必要性。

（五）綜上，被告林家緯對於共同販賣第三級毒品之犯行坦承不諱；而被告汪和祥對於駕車載以1 大包毒品愷他命與林家緯直接進入109 號房為警查獲之事實並不爭執，卻一再就本案犯行是否受警方陷害教唆而為辯解，所辯不足採，已如前述，事證明確，被告2 人共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行可以認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告汪和祥、林家緯所為，均違犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品罪未遂。渠等持有第三級毒品純質淨重達一定數量之低度行為吸收於販賣之高度行為，均不另論罪。

（二）刑法關於正犯、幫助犯之區別，以其主觀犯意及客觀犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與是否犯罪構成要件行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與若為犯罪構成要件之行為，也是正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而參與又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。若所為在於排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，於合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，也屬共同正犯，司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886號判決意旨參照。被告林家緯與共犯高詮鍀，於汽車旅館 108號房與買方約定毒品交易的數量與價格，再由被告汪和祥自外將供交易之1大包毒品愷他命直接送入109號房，交由買方試貨及確認，於雙方尚未銀貨兩訖之際即為警查獲，被告2 人與高詮鍀之間，就本案犯行，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告等客觀上已著手於販毒行為之實行，但因是員警喬裝買方而未能成交，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，均減輕其刑。公訴意旨認為被告2 人所為販賣第三級毒品犯行已經既遂，應有誤會。又並無事證足以證明被告2 人對於高詮鍀先前意圖營利而販入扣案1 大包愷他命之行為曾經共同參與，此部分自應為有利於被告等之認定。

（四）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。此係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白是對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述（最高法院99年度台上字第110 號判決意旨參照）。經查，被告林家緯於原審及本院固均自白犯行，但其於偵查中僅供稱曾自高詮鍀收受扣案1 大包愷他命，然辯稱不知該包愷他命是毒品以及是何用途（見偵卷第14、15 頁，第57、60頁，第99、101頁），否認販賣毒品之犯行。又辯稱其於偵查中曾經陳述：「當時我隱約覺得詮鍀交給我的這包東西有問題」等語（見偵卷第57頁），應可認定已自白具有販毒之間接故意云云；惟查，該陳述充其量僅足以認定被告林家緯曾經對於取自高詮鍀之物有所懷疑之意思表示，並不足以逕認被告對於收受毒品而後加以交易之販毒基本社會事實已經坦承；況且被告林家緯於該次偵訊中明確供述：「我並沒有跟汪和祥共同犯意聯絡要販賣毒品」等語（見偵卷第57頁）。被告林家緯於偵查中對於持有第三級毒品，而後進一步與人交易販賣毒品之基本社會事實並未自白犯罪，可以認定，自不符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定。

（五）刑法第59條規定之適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。意即須實行犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，始有適用。被告等違犯販賣第三級毒品罪屬於5 年以上有期徒刑之罪，且被告等均因符合未遂犯減刑條件而減輕刑罰，已難認有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；況且販賣毒品戕害民眾身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，因認無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。被告林家緯請求依刑法第59條規定再予減輕其刑云云，不應准許。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被告汪和祥持用之0000000000號行動電話為其本人所申辦使用，並於行為時持與被告林家緯等相互聯繫，顯係供本案販賣毒品之聯絡工具，依法應予沒收，並應與主文欄第二項所示被告林家緯所有、供本案販賣毒品之聯絡工具行動電話等，一併宣告沒收。原審逕認上述行動電話並非被告汪和祥申設所有之物，未諭知沒收，且未於主文欄併同其餘販賣毒品之聯絡工具宣告沒收，應有誤會。２、扣案愷他命1 大包既經內政部警政署刑事警察局取樣檢驗得驗餘淨重982.15公克，足認扣案1 大包愷他命毒品得與其外包裝袋析離，則包裝上述愷他命之外包裝夾鏈袋1 只，應另依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。３、共同正犯高詮鍀持用之0000000000號行動電話並未扣案，其於原審供稱行為時使用之該行動電話已遺失多時（見原審卷第209 頁），惟不能證明已滅失，原審未宣告沒收，並連帶追徵其價額，也有誤會。４、其餘扣案愷他命貳小瓶（分別淨重1 公克、12公克），屬於共同正犯高詮鍀給予被告汪和祥參與販毒，分擔載送毒品到場之毒品利得，已經被告林家緯供明（見偵卷第15頁），原判決漏未宣告沒收。被告汪和祥上訴否認犯行、被告林家緯就原審已依職權斟酌量刑事項重為爭執，固核均無理由；惟基於如上論述，原判決既有應更正之事由，自應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告汪和祥前有販賣毒品前案紀錄，於假釋付保護管束期間再次販毒，有本院被告前案紀錄表可憑。被告 2人販賣毒品不僅殘害施用者身心健康，助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，且具有使施用毒品者散盡家財、連累家人，甚至為購買毒品鋌而走險以身試法的高度潛在危險，影響社會層面至深，幸及時為警查獲，所販賣之毒品未實際流入社會。另考量被告汪和祥因於假釋中再犯，始終否認犯行；被告林家緯雖於審理中坦承犯行，但一再飾詞迴護被告汪和祥，未竟節省司法資源效能之犯後態度、犯罪目的、手段、生活狀況暨智識程度等一切情狀，參酌檢察官就被告汪和祥、林家緯分別具體求刑有期徒刑14年、10年，未斟酌被告等參與情形、未遂之行為程度及被告林家緯嗣於審理中已坦承犯行等情，求刑應屬過重，認宜分別量處如主文所示之刑。

（三）關於沒收：

１、毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分四級，條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之各行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有之毒品純質淨重已達一定數量者外，並未設有刑事處罰規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第

三、四級毒品均為管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段且規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。因此，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。若查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非條例第18條第1 項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項各罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定作為第

三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」，必用以遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定。如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法（最高法院95年臺上字第5252號、96年臺上字第884、2427、7268 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法。故凡違犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院並無審酌裁量之餘地（最高法院93年臺上字第1360、1365 號、95年臺上字第305號判決意旨參照）。又刑法第38條第3 項規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用或犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用或犯罪預備之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於被告本人所有為限（最高法院92年臺上字第787號判決意旨參照）。

２、扣案愷他命1 大包（驗餘淨重982.15公克）為第三級毒品；其餘扣案愷他命貳小瓶（分別淨重1 公克、12公克），屬於共同正犯高詮鍀給予被告汪和祥參與販毒，分擔載送毒品到場之毒品利得，已經被告林家緯供明（見偵卷第15頁），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定及共犯連帶負責原則，宣告沒收。鑑驗用罄毒品則不另諭知沒收。

３、扣案1 大包愷他命，既經內政部警政署刑事警察局取樣檢驗，並驗得剩餘淨重982.15公克，足認該毒品已與其外包裝袋析離，則包裝上述愷他命之外包裝夾鏈袋、7-11塑膠袋各1 只，既經被告林家緯坦承屬其所有，供販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。

４、扣案門號0000000000號（不含SIM 卡）行動電話為被告林家緯所有；0000000000號（含SIM 卡）及0000000000號（不含SIM 卡）行動電話各壹支，為被告汪和祥所有，於行為時持以相互聯繫，有扣押物品目錄表、被告供述以及電信資料查詢單可憑（見偵卷第9 頁、第14頁背面、第15頁，第23、24頁，原審卷第244 頁，本院卷第66頁反面），屬於供販賣毒品使用之聯絡工具，併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯連帶負責原則，宣告沒收。另上述0000000000、0000000000門號SIM 卡各1 枚，並非被告等申設所有之物，有電信資料查詢單可憑（見原審卷第243至245頁），又非屬違禁物，不另宣告沒收。

５、至於共同正犯高詮鍀持以實行本案犯行所用之0000000000號行動電話並未扣案，證人高詮鍀雖於原審供稱該行動電話已遺失多時（見原審卷第209 頁），然不能證明已滅失，仍應宣告沒收，如不能沒收時，應與林家緯、汪和祥連帶追徵其價額。其餘扣案行動電話、0000000000000000號SIM卡1 枚等物，其中手機及SIM卡為被告等平日聯絡使用之物，均據被告汪和祥、林家緯供述在卷（見偵卷第63、11頁、本院卷第94頁正反面），既不能證明與販毒犯行有關，均不另諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。