臺灣高等法院100年度上訴字第2717號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2717號

上訴人

即被告

吳金來

選任辯護人

陳培仁律師

　　　　　　彭敘明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度訴字第475 號，中華民國100 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第936 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳金來前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年4 月30日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第94號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，嗣於89年12月22日戒治期滿執行完畢，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以89年度訴字第15號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定。復因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，分別經基隆地院以90年度易字第26號判處有期徒刑6 月、本院以90年度上易字第2374號判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪，經本院以91年度聲字第24號裁定應執行有期徒刑8 月確定；又因施用第一級毒品案件，經基隆地院以90年度訴字第114 號判處有期徒刑8 月確定，上揭數罪接續執行，於93年6 月12日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1120號判處有期徒刑8 月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院分別以98年度訴字第341 號判處有期徒刑8月、98年度訴字第583 號判處有期徒刑11月確定，上開2 罪，再經該院以98年度聲字第861 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並接續前開所處8 月有期徒刑之執行，甫於100年3 月26日執行完畢。

二、詎吳金來猶不知悔改，復基於分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年5 月4 日20至21時許，在基隆市○○區○○街30巷3 之2 號住處，先將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次，再將甲基安非他命置於鋁箔紙上加熱燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同月5 日下午2 時50分許，為警持基隆地院搜索票，在上址搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重5.70公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重6.25公克），經警採尿送驗，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、㈠本案卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年5月19日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年6 月14日調科壹字第10023013670號鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1項準用同法第206 條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。

㈡就本件其餘下述具傳聞性質證據資料之證據能力，檢察官、被告吳金來及辯護人於本院準備程序，均表示同意有證據能力及同意引用為證據（本院卷第40頁背面、第41頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，且均無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭被告施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，業據被告吳金來於本院準備程序及審理時自白不諱（本院卷第40頁背面、第59頁背面），而被告於100 年5 月5 日為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗(EIA )及以氣相層析質譜儀法（GC/MS) 確認檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及施用第二級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽（偵字卷第58頁）。此外，員警持搜索票至被告上址住處搜索扣得疑似第一級毒品海洛因之粉末1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗餘淨重5.7 公克）；扣案疑似安非他命3 包（合計毛重6.25公克），經基隆市警察局第一分局初步鑑驗，亦呈安非他命反應等情，有台灣基隆地方法院100 年聲搜字第281 號搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可徵（偵字卷第10-12 、13、60頁）。足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告及辯護人雖辯稱：被告係基於單一犯意，在密接時間施用海洛因及甲基安非他命，應論以一罪云云，惟查被告於警詢供稱：「（你如何施用毒品海洛因及安非他命？）海洛因是摻入香菸內吸食，安非他命是放在鋁箔紙上以打火機燒烤後吸食」等語（偵字卷第6 頁），於偵查中供稱：「昨天晚上8 、9 點在家裏有以鋁箔紙燒烤施用安非他命、以吸煙方式施用海洛因，我是先用海洛因再用安非他命」等語明確（偵字卷第25頁）。堪認被告是先將海洛因摻入香菸內施用後，再將安非他命放在鋁箔紙上燒烤施用，其2 次施用之時間雖密接，但方式不同，且係施用海洛因後，再施用甲基安非他命，此2 次施用毒品之犯行，顯係分別起意，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告及辯護人辯稱應論以一罪，核無足採。被告前因施用第一級毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1120號判處有期徒刑8 月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院分別以98年度訴字第341 號判處有期徒刑8 月、98年度訴字第583 號判處有期徒刑11月確定，上開2 罪，再經該院以98年度聲字第861 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並接續前開所處8 月有期徒刑之執行，甫於100 年3 月26日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用海洛因及甲基安非他命之犯行，分別量處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月，且諭知扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重5.7公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（合計毛重6.25公克），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；扣案包裝海洛因之塑膠袋1 只、包裝甲基安非他命之塑膠袋3 只，則以被告供承為其所有且供犯罪所用，諭知依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘其應論以一罪，為無理由；另上訴指摘施用毒品對他人並無危害，且被告已在工程行擔任土水師父，從事正當工作，若入監服刑將失去現有工作，請求改判緩刑或予易科罰金之機會云云，查被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其不知悔悟，再犯本案，自無量處較低於前案刑度之理，且被告為累犯，不符合宣告緩刑之要件，又施用毒品海洛因法定刑為有期徒刑6 月以上，且被告為累犯，依規定應加重其刑，從而亦無從諭知得易科罰金之刑度，是被告此部分上訴，亦無理由。綜上，被告上訴指摘各節均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。