臺灣高等法院100年度上訴字第1831號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1831號

上訴人

即被告

洪偉凡

選任辯護人

呂康德律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第79號，中華民國100年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第25485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪偉凡明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及供槍砲使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國99年11月2日（起訴書誤載為99年3月2日，公訴檢察官已當庭更正）晚上8、9時許，未經許可，在新北市中和區（原臺北縣中和市）農會樓上不詳名網咖之廁所內，自真實姓名、年籍不詳綽號「小胖」之成年男子處，收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERTTA廠92FS型半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）而非法持有之。嗣於99年11月3日凌晨2時30分許，為警在臺北市萬華區○○○路與廣州街口前查獲，並扣得上開改造手槍1枝。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告洪偉凡於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判程序中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證據；又本院認定事實所引用之槍枝鑑定書，乃依法定程序所為之鑑定，且被告對於此證據能力表示無意見，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告洪偉凡固不否認於前揭時、地為警在其持有之背包內查獲扣案槍枝之事實，惟矢口否認持有槍枝之犯行，並辯稱：扣案槍枝不是我的，槍枝上沒有我的指紋，是張紀緯放在我背包內，他把槍放入我的背包時，我不知道等語。

二、惟查：

㈠上開事實，業據被告迭於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第8頁、第89頁、原審卷第46頁反面、第58頁反面），核與證人彭鈞釧、林釗緯、吳俊豪於警詢時證述查獲之情形相符，復有改造手槍1支、彈匣1個等扣案可證，並有扣押物品清單等在卷可稽。而扣案之手槍1枝經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果：認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年11月3日刑鑑字第0990157435號鑑驗書附卷可稽，堪認扣案之手槍為具有殺傷力之改造手槍。是被告上開任意性自白核與事實相符，足以信實。

㈡被告於本院審理中雖另以前詞置辯，並請求傳訊證人彭鈞釧、林釗緯證明扣案槍枝非被告所有，亦非被告所放云云，然證人於警詢均供證不知道洪偉凡包包內有帶槍（見偵卷第20、26頁），彼等既不知被告包包內有槍，依事理當不知槍是否為其置放，況被告於警詢中已直承：「（你供稱當時自小客車由張紀緯所駕駛，你與他是何關係？為何他當時不在場？警方查獲當時你為何供稱義大利製制式貝瑞塔手槍1枝內有彈夾裝填子彈3顆是他所有？）我與張紀緯乾兄弟關係。當時他下車去買碳烤。一直到警方查獲我之後他都沒有回來。因為我會害怕所以才說包包及槍枝是他所有的。」是被告於本院再度諉責於張紀緯，毫無足取。

㈢綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告非法持有具殺傷力改造手槍之犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

四、原審審酌被告未經許可，非法持有具有殺傷力之改造手槍，對社會治安潛藏重大危害，行為實屬不當，惟念其未曾持以實際危害他人，所生危害尚微，復參以犯後態度尚可，暨考其智識、生活情狀等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項量處被告有期徒刑3年2月，並就併科罰金新臺幣5萬元部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗具有殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收。至於扣案之子彈3顆（採樣1顆試射），經鑑定結果，非屬制式子彈，且不具有殺傷力，有上開鑑定意見書可稽，爰不諭知沒收。認事用法殊無不合，被告上訴否認犯罪，應認無理由。上訴意旨另論：本件應有刑法第59條之適用。查非法持有槍枝，影響社會治安，政府查緝不懈，並屢屢宣導國民不要持有或寄藏黑槍，被告猶悍然為之，在客觀上難認犯罪情狀有可憫之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。