臺灣高等法院101年度上訴字第847號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第847號

上訴人

即被告

張紀緯

公設辯護人

本院指定辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2417號，中華民國101 年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第5131號、第6314號、第24116號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張紀緯前曾於民國98年間因犯偽造文書罪，經原審以98年度簡字第4985號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於98年9月23日確定，嗣於99年1月5日易科罰金執行完畢。

二、詎張紀緯不知悔悟，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意，於99年10月下旬某日，在不詳地點，向洪偉凡（所犯未經許可持有改造手槍罪，業經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第79號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣50,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，復經本院以100 年度上訴字第1831號判決上訴駁回而告確定）取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之手槍1枝（槍枝管制編號000000000號，含彈匣1個）而非法持有之，旋即將之攜至新北市○○區○○路2段282號之簡愛旅館605 室房間內，持以向房內牆壁射擊該槍枝內原裝填不具殺傷力之子彈3 發（毀損部分，未據告訴）。嗣經警於99年11月3日凌晨2時30分許，在臺北市萬華區○○○路與廣州街口，查獲洪偉凡持有上開手槍，並據檢舉線報而循線查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍：本案檢察官並未提起上訴，上訴人即被告張紀緯（以下稱被告）於本院審理中亦明確表示僅就原審判決違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴（見本院卷第179 頁反面），被告復就竊盜部分撤回上訴（見本院卷第184 頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，合先陳明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告張紀緯（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第180-181 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

參、得心證之理由：

一、訊據被告對於其於99年10月下旬某日，向洪偉凡取得92mm口徑之手槍1枝，並在臺北縣土城市○○路○段282 號之簡愛旅館605 室房間內，持以向房內牆壁射擊該槍枝內原裝填之子彈3 發等事實，迭於警詢、偵查中及原審訊問時供承不諱（見偵字第5131號偵查卷第12-13頁、第163-164頁、原審卷第75頁），並經證人洪偉凡於偵查中證述屬實（見偵字第5131號卷第206頁），復有簡愛旅館外觀及605 室房間內之照片6張附卷可稽（見偵字卷第5131號卷第58至60頁）。而洪偉凡確於99年11月3日凌晨2時30分許，在臺北市萬華區○○○路與廣州街口，為警查獲其持有改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），且該手槍嗣經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係改造手槍，由仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年12月8日刑鑑字第0990157435 號鑑定書存卷足憑（見偵字第5131號卷第201-203 頁）；又洪偉凡未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，業經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第79號判處有期徒刑3年2 月，併科罰金新臺幣50,000 元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，復經本院以100年度上訴字第1831號判決上訴駁回確定，有上開案件刑事卷宗及判決書在卷可參（見原審卷第101-131頁），堪認被告張紀緯於99年10 月下旬，向洪偉凡取得並在簡愛旅館試射之手槍，確係可發射子彈具有殺傷力之手槍無訛。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院98年度臺上字第854 號判決意旨參照）。質之被告向友人洪偉凡取得上開手槍後，非僅單純觀賞把玩，更進而持以射擊發子彈，足見其主觀上已有執持支配而占有該槍枝之意思，客觀上亦達事實上得為支配之程度，符合槍砲彈藥刀械管制條例所指「持有」之要件，自屬該條例所處罰之非法持有改造手槍行為。

三、另被告持其向洪偉凡取得之上開改造手槍擊發該槍枝內原裝填之子彈3發，固造成簡愛旅館605室房間牆壁損壞，此有該房間內照片3張存卷足憑（見偵字第5131號卷第59-60頁），然查無積極證據足認該3 顆子彈係具有殺傷力，是縱被告持前揭改造手槍射擊時，併持有其內裝填之子彈3 顆，無法遽論其另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，併予敘明。

四、本案事證明確，被告持有改造手槍犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

五、至被告在本院稱，其在簡愛旅館試槍，僅走火1 槍，為何會有3個子彈孔，聲請查明簡愛旅館605室房間現場照片的3 個子彈孔是否真實（見181 頁反面）。惟查，被告在簡愛旅館試槍一事，業經被告於警詢、偵查及原審理坦承不諱，被告於偵查亦直陳：當時一手把眼睛遮住，另一手連扣扳機3 次，牆上才會有3個彈孔（見偵卷第164頁）等語無訛。所供核簡愛旅館605室房間現場照片共有3個子彈孔之事實相符，本院認無再查明子彈孔是否真實之必要。

肆、論罪科刑

一、查被告張紀緯於99年10月下旬某日，向洪偉凡取得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之手槍1枝，並在簡愛旅館房間內試射，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪。又被告受有如事實欄所示有期徒刑之宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案非法持有改造手槍有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。復按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。經查，證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳震紳於原審審理時結證稱：本案於100年2月8 日查獲被告張紀緯前，已先查獲1 名檢舉人方柏維（綽號「方鳥」），依渠供述而得知被告在簡愛旅館試槍一事，之後伊有去簡愛旅館查證，看到現場有試槍之痕跡，但是簡愛旅館之人員不願意製作筆錄，也不配合鑑識人員採證，所以伊只有拍照，時間是在本案聲請搜索票之前等語（見原審卷第150-151 頁）；再觀諸卷附警方前往簡愛旅館及605 室房間勘查採證之照片（見同上第5131號偵查卷第58至60頁），乃註記勘查採證之時間為99年10月28日下午5時18分許、同日時20 分許及99年11月2日上午11時13分許；而被告被告於100年2月8日下午7 時許，為警在新北市○○區○○路601號10樓之3租屋處查獲後，於翌日即100年2月9日上午8時20 分許至同日上午9時10分止接受警詢之筆錄記載，其係經警詢問：「你是否曾於『簡愛旅館』臺北縣土城市○○路○段282號（605 室）試槍？」時，始供承有該持槍射擊一事（見偵字第5131 號卷第12-13頁），員警獲知被告遭檢舉在簡愛旅館試槍一事，並前去簡愛旅館查證，均在被告為警查獲並供出其持有上開改造手槍犯行以前；復參以本案被告係經警先以其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，向原審聲請核發搜索票獲准後，再於100年2月8 日，前往其上址租屋處執行搜索而查獲，此有原審100年聲搜字第387號搜索票及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄各1件存卷可考（見偵字第5131號卷第45-48頁），顯見警方早在100年2月8 日查獲被告之前，即已得悉其在簡愛旅館試槍而非法持有槍枝之犯行。是被告於有偵查犯罪權限之公務員已知悉其非法持有改造手槍之犯行後，始向臺北市政府警察局刑事警察大隊警員犯行，充其量僅能認係自白犯罪，尚與刑法第62條所定之自首要件不符，無從依上開規定減輕其刑。

三、原審以被告犯行明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項前段，且其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案非法持有改造手槍有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，甚至持以射擊，雖未致人死傷，惟仍危害社會安全及秩序，兼衡並未持槍從事任何犯罪行為、持有槍枝時間非長，及其犯罪動機、目的、手段，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣6 萬元，及易服勞役之折算標準。復說明：仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之等情，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴意旨略以：本案證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳震紳固於原審審理時結證稱：伊於100年2月8日查獲被告前，已先查獲1名檢舉人方柏維，依渠供述而得知被告在簡愛旅館試槍一事，之後有去簡愛旅館查證，看到現場有試槍之痕跡等語。惟方柏維之供述內容為何，是否係親身見聞被告試槍，為何未依法製作檢舉人筆錄，方柏維與被告有無恩怨等情，均未調查，如何證明臺北市政府警察局刑事警察大隊當時有合理之懷疑認為被告在簡愛旅館房間試槍一事，致使被告未能符合自首之要件減輕其刑，並請依刑法第59條酌減其刑，請求從輕量刑等語。然被告於有偵查權限之公務員已知悉其非法持有改造手槍之犯行後，始向臺北市政府警察局刑事警察大隊警員坦承其犯行，僅能認係自白犯罪，尚與刑法第62條所定之自首要件不符，已如前述；另被告無視法令之規定，而拿取他人之改造手槍，並加以試射，對於社會治安有相當危害，衡情客觀上難認其犯罪情狀有何足以引起一般人同情憫恕之處，自無從援引刑法第59條規定減輕被告之刑度。末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度臺上字第7033號判例參照），本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，而科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，被告請從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。