臺灣高等法院100度上訴字第1902號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 100度上訴字第1902號

上訴人

即被告

蘇上榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第150號，中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第314號；嗣被告於原審準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知被告、檢察官簡式審判程序意旨，並經被告、檢察官同意後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367 條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。

二、本件原判決略以：

(一)被告蘇上榮前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院改送強制戒治（民國89年6月3日執行完畢），由本院以87年度上易字第3972號判決免刑確定。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放5年內多次犯施用毒品罪，先後由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及提起公訴，經原審分別以93年度簡上字第95號判決判處有期徒刑6月、93年度訴字第400號判決判處有期徒刑6月、93 年度訴字第731號判決判處有期徒刑8月及94 年度基簡字第219號判決判處有期徒刑4 月確定，前二案與後二案嗣經各定應執行有期徒刑11月、11月確定，接續執行而於95年1月27 日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於95年8月29 日假釋付保護管束期滿，惟於假釋期間內，再犯施用毒品案件，經原審以95年度訴字第527號判決判處有期徒刑9月，再經本院以95年度上訴字第3985號判決駁回上訴確定，嗣經法院裁定減刑為4月15 日確定，嗣遭撤銷前案假釋，並與遭撤銷假釋之前案殘刑7月2 日接續執行，並於96年8月17日縮刑期滿，於翌（18日）日執行完畢出監。詎被告蘇上榮仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯上揭施用毒品之罪，並經追訴處罰執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月23日晚上7時許，在基隆市○○區○○街124巷42號居所內，以將第一級毒品海洛因粉末摻水以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。其另於99年11月23 日晚上8 時許，在上開居所內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，加熱後吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月24日下午1時許，在基隆市○○區○○街124巷42 號前，為警盤查發現其為列管之毒品人口，得其同意採尿送驗結果，其尿液中各呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

(二)上揭事實，業據被告蘇上榮於原審100年3月25日準備程序、審判程序時均供承不諱，且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗結果，其尿液中均呈現第一級毒品嗎啡類及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有卷附之台灣檢驗科技股份有限公司99年12月8 日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書（編號AＺ000000000000號）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第314號卷第6至9頁）、內政部警政署刑案資訊系統查詢表、被告提示簡表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、公訴蒞庭簡表、矯正簡表（見同上偵卷第10至42頁），是被告自白與事實相符，應堪採信。又被告有上開事實欄所示之戒治處分而釋放出所，及其上開案件執行完畢出監後，復另案施用毒品案件而經判處徒刑之事實，亦有本院被告前案紀錄表與臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 件在卷可佐，足徵被告有上開施用第一級毒品、第二級毒品各1 次之犯行，洵堪認定。

(三)按海洛因、安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。(1) 核被告所為，各係犯違反毒品危害防制條例第10條第1、2 項之施用第一、二級毒品罪。(2)其施用第

一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。(3)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(4) 又被告有如事實所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之本被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

(四)審酌被告前曾因施用上開毒品案件，經上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯施用第一、二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、經濟情況不富裕等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，再定其應執行有期徒刑1年，以鼓勵有戒毒決心之被告，及時醒悟並戒絕毒癮，用啟自新。

(五)至原審100年度基簡字第112號被告施用第二級毒品案件之犯罪時地係於99年10月8日晚上9時許，在基隆火車站之公共廁所內，以將吸食器內甲基安非他命加熱後吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月9日下午2 時許，在基隆市○○區○○街84巷口為警盤查，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他陽性反應之事實，亦有原審100年度基簡字第112號刑事簡易判決書1 件在卷可稽，職是，本案與原審100年度基簡字第112號案件，二者時地不同、犯罪型態不同、犯意各別，自不生一罪二罰情事，併此敘明。

三、本件上訴人即被告不服原判決，提起第二審上訴，理由載稱以：「一、按以違反毒品危害防制條例，海洛因、安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，其施用第一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罰，被告所犯應屬上開所訴，並非犯意各別。另被告坦承犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，但如此科刑對被告顯失公允，原審量刑過重有失妥當。二、綜上，謹請求撤銷原判決，以求適法，無任銘感。」云云。

四、惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99 年台上字第189號判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第 5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，並非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上第7583號判決、97年台上第3305號判決意旨參照）。核原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定，詳予說明：「被告前曾因施用上開毒品案件，經上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯施用第一、二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、經濟情況不富裕等一切情狀」，而就被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品分別量處有期徒刑10月、6月，且定應執行有期徒刑1年，上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且合於前述最高法院判決要旨，尚難認為有量刑過重之情形。至原審判決理由欄係記載「其施用第一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪」，係指被告所犯施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品行為，已均因高低度行為關係而遭吸收，原審並未再就持有第一、二級毒品行為為何論罪，且原審判決理由欄所載「被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。」係指施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，是被告上開上訴意旨所認，容有誤會，附此敘明。依上所述，上訴人上訴意旨，執前陳詞，就科刑及定應執行刑之輕重而為爭執，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。