臺灣高等法院95年度上訴字第3985號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3985號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台灣基隆監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第527號，中華民國95年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1284號），提起上訴，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於本院95年11月23日審判期日中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，業經本院合議庭當庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定依簡式審判程序進行。則依刑事訴訟法第273條之2規定，關於本案證據之調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯意概括，且所犯構成要件復相同，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑，而判處有期徒刑9月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴及併辦意旨略以：㈠被告於95年7月18日下午13時許，在基隆市中山區○○○路23號2樓居處，以將海洛因倒入注射針筒加水混合並注射手臂血管方式，非法施用第一級毒品海洛因1次（臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1459號、第1858號）；㈡被告於95年9月1日18時30分採尿前之1日內，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因（同署95年度毒偵字第2002號）。上述與原判決所認定事實，均屬集合犯之一部具有實質上一罪關係，為法律上之同一案件，而原審未及審酌，請求撤銷原判決，另為合法適當之判決云云。

三、惟查：連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯 (最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官以被告於95年7月18日及95年9月1日亦有施用第一級毒品行為，提起上訴而請求本院併案審理；然被告此部分犯行既發生於新法施行後，參照上揭最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，此部分犯行即不能與原判決本案部分論以連續犯。再查：本案所認定被告施用毒品期間為95年4月21日起至同年月22日止，與上開併案部分之行為時間，中間相隔已近3個月，且亦無證據證明被告於此期間有何頻繁施用第一級毒品海洛因之行為，被告既非在密接時間及密接空間下利用同一機會為之，自難認其係集合犯或接續犯。

四、綜上，上開併辦意旨所指被告施用海洛因犯行，係在刑法廢除連續犯規定以後始發生者，與本案已起訴論罪科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係或接續犯之實質上一罪關係。此部分既未經起訴，與前揭論罪科刑部分復無裁判上或實質上一罪關係，自非本院所得併予審究，檢察官以此提起上訴，指摘原判決不當，請求併案審理，並無理由，應予駁回。上開檢察官請求併案審理部分，應退回由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。