臺灣基隆地方法院101年度訴字第836號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第836號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

蘇上榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1944號、第2043號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案及施用毒品紀錄

㈠蘇上榮前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣於88年7月1日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣又經撤銷停止戒治，所餘戒治期間令入戒治處所執行強制戒治，於89年6 月3 日因戒治期滿執行完畢釋放出所，並由該院以87年度上易字第3972號判決免刑確定。

㈡復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡上字第95號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案）；又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第400號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；上開甲、乙二案，經本院以94年度聲字第49號裁定應執行有期徒刑11月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第731號判決判處有期徒刑8月確定（下稱丙案）；再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度基簡字第 219號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱丁案）；丙、丁二案，經本院以94年度聲字第429 號裁定應執行有期徒刑11月確定後，與甲、乙二案所定之刑接續執行，於95年1 月27日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，保護管束期滿日為95年8 月29日，惟其於假釋期間內，再因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第527號判決判處有期徒刑9月，檢察官不服提起上訴，再經臺灣高等法院以95年度上訴字第3985號判決駁回上訴確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，乃經該院以96年度聲減字第1743號裁定減刑為有期徒刑 4月又15日確定（下稱戊案）；前開假釋因此遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑7月又2日，嗣再入監執行戊案所處徒刑及接續執行前開假釋撤銷後所餘殘刑，於96年8 月17日期滿執行完畢（就本案犯罪事實㈠、⒈所述101年8 月2日之施用第一級毒品犯行部分，構成累犯；就本案犯罪事實㈠、⒉及㈡所述之101年10月9日施用第一級及第二級毒品部分，則不構成累犯）。

㈢復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第 295號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9 月確定（下稱己案）；嗣因詐欺案件，經本院以97年度基簡字第 712號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱庚案）；再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第784 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱辛案）；己、庚、辛三案，復經本院以97年度聲字第809 號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1279號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行徒刑11月確定（下稱壬案）；壬案嗣與上開己、庚、辛三案所定之刑接續執行，於99年6月9日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，保護管束期滿日原為99年9 月15日，嗣因違反保護管束情節重大，前開假釋案又遭撤銷，乃於99年11月24日再入監執行殘刑3月又6日，於100 年3月1日徒刑執行完畢出監（於本案而言，均構成累犯）。

㈣復因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第112號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱癸案）；再因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第150號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年，因其不服提起上訴，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1902號判決上訴駁回確定（下稱子案）；癸、子二案，經本院以100年度聲字第827號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於101年7 月2日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實

㈠詎蘇上榮猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻水置入針筒注射方式，於下列時、地，施用海洛因：

⒈101年8月2日22時許，在其基隆市○○區○○街000巷00號居所處房間內，施用海洛因1次。

⒉101年10月9日20時許（下列㈡所述之施用甲基安非他命後不久），在同上居所處，施用海洛因1次。

㈡蘇上榮另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，於101年10月9日20時許（上開犯罪事實㈠、⒉施用海洛因前），在同前居所處內，施用甲基安非他命1次。日下午2時許，經警在基隆市○○區○○街00巷00號盤查，發現其為列管之毒品調驗人口，乃得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後之尿液檢出成分）陽性反應，始查悉上情。

三、查獲經過嗣因蘇上榮為列管之毒品調驗人口，於101年8 月3日14時許，在基隆市○○區○○街00巷00號前，經警通知並得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後之尿液檢出成分）陽性反應，始查悉上開犯罪事實㈠、⒈之情。嗣另經警通知於101 年10月10日到案接受採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上述犯罪事實㈠、⒉及㈡之情。

四、案經基隆市警察局第四分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2 項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。本件被告於強制戒治執行完畢後（89年6月3日）5 年內已再犯，且經依法追訴處罰（93年度簡上字第95號），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是足認原實施觀察勒戒、強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件起訴程序並無違誤。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告蘇上榮於檢察事務官詢問、本院準備及審理程序時坦承在卷（被告二次警詢時，則均未坦承施用毒品之犯行）；且被告二次為警通知調驗所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，其中於101年8 月3日查獲當次，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，此有該公司101年8月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）各1 份在卷可稽（詳101年度毒偵字第1944號卷第6、7頁）；而其於101 年10月10日該次採集之尿液，尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此亦有該公司101 年10月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）各1 份在卷足考（詳101年度毒偵字第2043號卷第3、7、8頁） ，足認被告上開自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，被告予以施用，是核被告蘇上榮所為，就犯罪事實㈠、⒈及⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品時，所分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其該次施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為2次施用第一級毒品海洛因之犯行，及1次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，時間、方法不同，構成要件及行為互殊，應予以分論併罰。

㈢又被告曾受如犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告曾受觀察、勒戒及強制戒治之處分執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其除有多次施用毒品前科外，尚有詐欺之犯罪紀錄，素行非屬良好，惟其犯後於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中畢業）、業工、經濟貧寒及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤又按被告蘇上榮行為後，刑法第50條業於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭會議記錄參照）。是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法定其執行刑。查本件被告蘇上榮所犯3 罪，就犯罪事實㈠、⒈及⒉之施用第一毒品罪所宣告之刑，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，就犯罪事實㈡之施用第二級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，是被告所犯3 罪，分屬不得易科罰金或易服社會勞動及得易科罰金之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，該執行刑則均不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，除分別量處如主文所示之刑外，並就均不得易科罰金之施用第一級毒品2 罪，合併定其應執行之刑，就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折標準，而不予併合處罰定其應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2 項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、（102年1月23日）修正後刑法第50條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

刑事第一庭法 官 李辛茹