臺灣高等法院100年度上訴字第1970號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1970號

上訴人

即被告

林華毓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第476號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林華毓於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年1月20日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。90年間，再因犯施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，91年8月22日保護管束期滿，強制戒治執行完畢；其此部分施用毒品犯行，復經同法院以90年度重簡字第1304號判決判處有期徒刑4月確定，92年3月16日執行完畢。93年間，又因施用毒品案件，經同法院以93年度易緝字第159號判決判處有期徒刑7月確定；95年間，因犯施用毒品案件，經同法院以95年度易緝字第108號判決判處有期徒刑9月確定；96年間，因偽證案件，經同法院以96年度訴字第4591號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；97年間，因施用毒品案件，經同法院以97年度簡字第414號判決判處有期徒刑4月確定；其上開96、97年所示之3月、4月有期徒刑，復經同法院以97年度聲字第1606號裁定定應執行有期徒刑6月確定，連同前開93、95年間之7月、9月有期徒刑付執行及接續執行，並合併計算刑期，98年3月24日縮刑假釋出監，98年8月15日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。

二、林華毓猶不知悔改，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之犯意，於99年10月6日20時許（起訴書僅記載99年10月6日）之採尿時回溯26小時內之某時點（應扣除自為警查獲迄採尿時之公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方法，施用海洛因1次。

三、林華毓另行起意，明知毒品甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第二級毒品（下簡稱：甲基安非他命），竟基於施用甲基安非他命之犯意，於99年10月5日19、20時許，在其位於新北市三重區○○○路313號9樓902室居處，將甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

四、嗣於99年10月6日18時20分許，經警在上址查獲，並扣得屬其所有之海洛因2包（合計驗餘淨重0.1380公克）、殘渣袋2只（無證據證明內中所餘殘渣屬海洛因）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重24.5786公克、惟無證據證明純質淨重達20公克以上），同屬其所有供其施用甲基安非他命用之吸食器1組，且於同日20時許之警詢中，經警徵得其同意採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應。

五、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、相關證據證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷證資料（包含證人證言與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又上訴人即被告林華毓以外之人於審判外之陳述，經核並無違法取得或有顯不可信之情況存在，且被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定及同法第158條之4之反面解釋，均有證據能力（卷附之相關尿液、毒品之鑑定報告，因係臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關所為之鑑定，屬受檢察官囑託鑑定鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項規定之「法律另有規定」，屬傳聞證據之例外，亦有證據能力）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告坦承於前揭時、地，施用甲基安非他命之事實，惟否認有何施用海洛因之犯行，其於原審辯稱：我沒有施用海洛因，扣案之海洛因係我幫我男友施智閔拿回來的云云；上訴理由則辯稱：我尿液中有一級毒品反應，可能是去看牙醫拔牙時，使用麻醉藥之結果，或是男友在使用時，不小心使用到云云；復於本院審理時否認有施用海洛因行為。

二、經查：

㈠、被告為警查獲後，經警採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應之事實，有該公司99年10月28日濫用藥物檢驗報告及偵辦煙毒麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表各1紙在卷足證（見100年度毒偵字第72號卷＜下簡稱：毒偵卷＞第7、9頁）。被告為警查獲時，經警扣得其持有中查獲之海洛因2包、甲基安非他命2包、吸食器1組之事實，亦經被告坦承在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片在卷可稽（見99年度偵字第26986號影卷第9至11、20至24頁）。而扣案之海洛因及甲基安非他命，經送交通部民用航空局航空醫務中心，以GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，其中海洛因部分證實確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.1400公克，取樣0.0020公克，餘重0.1380公克），甲基安非他命部分亦證實確含第二級毒品甲基安非他命成分（1包淨重23.6200公克，取樣0.0002公克，餘重23.6198公克，另1包淨重0.9590公克，取樣0.0002公克，餘重0.9588公克（2包合計餘淨重24.5786公克）等情，亦有該中心99年10月15日航藥鑑字第0996448號、第0000000號毒品鑑定書各1紙佐卷可考（見99年度偵字第26886號影卷原頁數第79、82頁背面）。被告坦承施用甲基安非他命之供述，核與事實相符。

㈡、被告雖否認有施用海洛因犯行。惟查：被告就扣案之海洛因來源，於警詢時先辯稱：係綽號「包子」之成年男子所寄放云云（見毒偵卷第4頁），於偵查中又改稱：海洛因是男友施智閔的云云（見毒偵卷第46頁），所述前後不一，是其所稱，是否屬實，已非無疑。再者，被告於臺灣板橋地方法院99年度訴字第3539號販賣第二級毒品等案件審理時，就本件扣案物品，已明確供承：電子磅秤不是我的，是施智閔朋友的，跟上游拿回來怕重量不足拿來秤重用的，殘渣袋2 個是我吸食毒品剩下的。……（問：對於扣案之海洛因有何意見？）是我另外拿回來要自己施用的等語，業經原審依職權調閱該案卷宗核閱屬實（見99年度訴字第3539號影卷第26頁背面），顯見扣案之海洛因及殘渣袋確係被告所有而供其持有、施用海洛因所用之情甚明，則被告尿液之所以有海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，顯係被告自己施用海洛因所致，其空言所稱：拔牙麻醉藥之說以及係男友施用時不小心使用到云云，要屬事後卸責之詞，難以採信。

㈢、再按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，復觀以目前一般常見施用之第一級毒品皆係海洛因，甚少有施用鴉片或嗎啡者之常情，且被告持有中查獲之物係海洛因而非嗎啡，則被告所施用之毒品應係海洛因之事實，亦堪認定。再者，前揭尿液檢驗報告係以GC/MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，並經臺北榮民總醫院認為若以GC /MS氣相層析質譜儀分析法，作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為本院職務上已知之事實。是被告上開所採尿液送驗結果既有嗎啡陽性反應，顯見被告在本件為警查獲採尿前回溯26小時內某時點（應扣除自為警查獲迄採尿時之公權力拘束時間），確曾施用海洛因無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要屬卸責之詞，難以採信，被告施用海洛因、甲基安非他命犯行，均洵堪認定。

參、論罪：

一、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴；毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，其本案犯罪之訴追條件已具備，合先敘明。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。次查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命時之持有行為，亦為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，皆應加重其刑。

四、原審基於同一事證，以被告罪證明確，認定被告各犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均累犯，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條之規定，審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後僅坦承施用第二級毒品之犯行，否認施用第一級毒品之犯行等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑10月、施用第二級毒品罪有期徒刑6月，並依刑法第51 條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑1年2月；復說明扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.1380公克）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重24.5786公克），係查獲之第一級、第二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋合計4只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有而分別供其施用第一級、第二級毒品所用之物，又扣案之殘渣袋2只（無證據證明該殘渣為海洛因）、吸食器1組，分別係被告所有而供其施用第一級、第二級毒品所用之物，業據被告各於本案及另案供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，至扣案之電子秤磅1台，雖係被告用以秤重其所施用之毒品所用之物，惟被告否認為其所有，此外，復查無其他積極證據足認該物確係被告所有，自無併予宣告沒收之必要。核其認定之事實及適用之法律均無違誤，依被告前揭前科紀錄及原審依刑法第57條審酌之各項情狀，原審量刑亦屬妥適，無違比例原則。被告提起本件上訴，徒憑前揭辯詞，否認有施用第一級毒品犯罪，並請求改判從輕量刑，核無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。