臺灣高等法院100年度上訴字第2305號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2305號

上訴人

即被告

程鍇原名程嘉生）.

選任辯護人

扶助律師陳俊翰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴更字第6號，中華民國100年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、程鍇前於民國95年間，因施用第二級毒品案件，經原審以95年度壢簡字第1307號判決，判處有期徒刑5月確定，於96年3月13日易科罰金執行完畢。復於96年間，因施用第二級毒品案件，經原審96年度桃簡字第1057號判決，判處有期徒刑6月，嗣經減刑，減為有期徒刑3月確定，甫於98年6月26日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於98年6月27日起至同年12月3日凌晨2時許前之某日，在臺灣某不詳處所，以不詳方式取得可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M-9型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、及金屬彈殼組合直徑約8.9±0.5毫米金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈3顆，無故而持有之。嗣於同年12月3日凌晨2時許，在桃園縣中壢市○○○街23號前，因程鍇停放在該處，車牌號碼 B3-6701號自用小客車違規停車，警方調閱該車輛車主資料之際，程鍇到場，經警盤查，且手持手電筒探照車內，發現有毒品殘渣分裝袋後，程鍇坦承持有、施用安非他命，旋為警以現行犯逮捕，並附帶搜索該車輛，因該車輛駕駛座旁之中央扶手置物箱螺絲有鬆脫之情，員警隨即將該車輛中央扶手置物箱拔出後，扣得如附表編號一所示改造手槍1支、及該手槍彈匣內如附表編號二所示非制式子彈3顆。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告程鍇固坦認於前揭時、地，為警查獲如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造手槍、子彈，惟矢口否認有何非法持有槍、彈犯行，辯稱：伊並未另起非法持有槍、彈之犯意，扣案如附表所示之槍彈，與前案（96年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審以98年度訴緝字第34號判決有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，後經本院98年度上訴字第3110號、最高法院98年度臺上字第7560號判決上訴駁回確定）警方於96年7月27日所查獲伊持有之槍彈，均係於96年間向綽號「阿明」之成年男子同時購買。本件警方查獲如附表編號一、二所示槍彈，伊一直藏放在前揭車輛駕駛座旁中央扶手置物箱下，是警方之前沒有搜到，其非另行起意持有本件槍彈云云。辯護人則以：請斟酌被告查獲後均坦認持有本件槍彈，僅就是否應對被告為免訴判決加以爭執，被告僅因出獄後未處理本件槍彈，致再次觸犯本件罪行，請從輕量刑云云。經查：

㈠被告於前揭時、地，因前揭車輛違規停車，經警調閱該車輛車主資料之際，被告到場，經警盤查，且手持手電筒探照車內，發現有毒品殘渣分裝袋後，程鍇坦承持有、施用安非他命，旋為警逮捕，並搜索前揭車輛，因該車輛駕駛座旁之中央扶手置物箱螺絲有鬆脫之情，而將該車輛中央扶手置物箱拔出後，扣得如附表編號一所示改造手槍1 支、附表編號二所示非制式子彈3顆各節，迭據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時供承不諱（98年度偵字第28936號卷，下稱偵卷一，第10至12頁、第39頁；原審訴更卷第29頁反面、第69頁；本院卷第70頁反面），並據證人即查獲時員警吳尚峰於原審審理時結證在卷（原審訴更卷第69頁反面至第70頁反面），足見被告坦承未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈。而扣案如附表編號一所示手槍，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0990000216號槍彈鑑驗書1份暨所附槍彈照片8張在卷足憑（偵卷一第50至51頁反面）；而扣案如附表編號二所示子彈3顆，經送刑事警察局鑑定，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9±0.5毫米金屬彈頭而成一節，有前揭槍彈鑑驗書1份暨所附槍彈照片8張在卷可參。復經原審依職權送請中央警察大學鑑定，鑑定結果：「3顆子彈分別以制式BERETTA M92FS 9mm Luger手槍進行試射，結果均可貫穿2層以上之監測鋁板，研判送鑑之3顆未擊發子彈均具殺傷力」等語，亦有中央警察大學99年8月20日校鑑科字第0990006230號函1份（下稱警大鑑定書）在卷可稽（原審99年度訴字第554號卷，第37頁正、反面），足徵扣案如附表編號一、二所示改造手槍、子彈，確均具殺傷力無訛。此外，並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片7張在卷可佐（偵卷一第19至22頁、第32至35頁），及附表編號一、二所示改造手槍、子彈扣案足憑，上揭事實，自堪認定。

㈡本件被告係於98年6月27日出監，於99年4月28日始再入監所，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，足認被告於98年6月27日起迄至99年4月28日止之期間，自由在外，自有於此期間內持有扣案槍彈之可能。而衡酌員警係於同年12月3日凌晨2時查獲附表編號一、二所示槍彈一節，業據證人吳尚峰於原審審理時證述在卷（原審訴更卷第69頁反面），被告亦不爭執，則被告自係於98年6月27日起至同年12月3日凌晨2時前之某日，方開始持有附表編號一、二所示改造手槍、非制式子彈（至被告所辯係與前案同時持有本件槍彈，非另行起意持有云云，不可採之理由，詳後述），堪以認定。

㈢被告雖辯稱其未另行起意持有本件槍彈云云，惟查：

1.稽之本案查獲槍枝與前案槍枝，固均係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管改造而成，然2支槍枝外觀並不相仿，且2次查獲之子彈，亦非同一尺寸，有查獲現場照片、刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0990000216號、96年8月15日刑鑑字第0960121482號槍彈鑑定書各1份暨所附槍彈照片在卷可參（偵卷一第33頁、第50至51頁；96年度偵字第19071號卷，下稱偵卷二，第26、30、44、47頁），又被告前後於96年7月27日及98年12月3日2次遭警查獲槍彈時間，分距長達2年4月餘之久，而被告僅於98年3月27日至98年6月26日在監，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按（原審卷第14頁），足見被告遭警第1次查獲槍彈後，仍有相當時間、空間充分使用前揭車輛，再另行持有槍彈，是本案如附表編號一、二所示具殺傷力之槍彈，是否與被告前案「同一時間」所持有，即應依客觀查獲之情形，相互勾稽，而為認定，不可率予認定被告所辯其未另行起意持有本件槍彈云云為真。

2.前案及本案2次員警查獲槍彈情形：

⑴96年7月27日查獲槍彈部分：證人即前案查獲時員警彭維君於原審審理時證稱：96年7月27日晚間10點時，其在桃園縣大溪鎮○○路83巷44號前，查獲車號B3-6701號車輛藏有改造手槍及子彈。案發當時該車輛逆向停車，被告正與另一人聊天，其等就前往盤查。當時其等以手電筒往車內探視，覺得駕駛座腳踏墊有1包東西，也發現被告有配掛汽車鑰匙，故請被告陪同檢視那輛車子，開啟車門後，其等就發現駕駛座腳踏墊上有1個黑襪子，裡面放有物品。其等就將黑襪子提到車子行李箱上，當著被告的面，將襪子內的物品取出，發現是1把改造手槍，經檢視發現手槍彈匣內有4發子彈。「再以實務經驗，其等檢視車旁的置物箱、車扶手、中央扶手、前置物箱、遮陽板，但是都沒有發現其他違禁物品」等語（原審訴更卷第72頁反面），足見員警於96年7月27日所查緝之車輛，係與本案同一車輛，且仔細搜索同一車輛內部設施（包括中央扶手）後，並未查獲如附表編號一、二所示槍彈。況證人彭維君於原審審理時證稱：96年7月27日搜索前揭車輛時，並未發現中央扶手底部螺絲有鬆動情形等語（原審訴更卷第73頁），則於96年7月27日當日，被告是否已持有本案如附表編號一、二所示具殺傷力之槍彈、並置放在同一車輛之中央扶手置物箱下，要非無疑，是附表所示槍彈是否同時向「阿明」購得，而於同一時間持有，即啟人疑竇。

⑵98年12月3日查獲槍彈部分：證人吳尚峰於原審審理時結證稱：98年12月3日凌晨2時許，其等發現車號B3-6701號車輛並未將車輛停好，旋即就該車車號查詢車主資料，被告剛好來開車，就盤查被告。先查被告身分及前科資料，發現被告有毒品及槍砲前科，當時車號B3-6701號車輛鎖上，其同事拿手電筒往車內照，發現後座腳踏墊上有2包分裝袋，其等就請被告開門，問被告2包分裝袋是何東西，被告說是之前施用安非他命剩餘的東西，其就逮補被告，並開始搜索車內，其等發現後座有1個黑色包包，就請被告將包包打開，其等在包包裡面發現2顆沒有彈頭的子彈。因為被告有槍砲前科，其等就更仔細搜索車內，這時被告表示他隔天要上班，請其等趕快讓他離開，當時其覺得被告好像不認為殘渣袋有什麼嚴重的事情，且注意到其等只要往車子中間扶手附近搜索時，被告的情緒就比較強烈，後來「其等摸到中央扶手有搖晃情形」，其等看到「中央扶手下面有個不是很密合的縫，兩側螺絲，其中右邊這一側好像半鬆開」，就去拿工具把螺絲鬆開，將扶手打開來看，就發現手槍1把、4發子彈在彈匣裡面，另外外面有7顆子彈（其中有1顆有彈頭，其餘的6顆沒有彈頭）。該車輛中央扶手右側螺絲有半鬆開之情，不必專業訓練之人員，一般人也可以用肉眼仔細檢視就看得出來等語（原審訴更卷第69頁反面至第70頁），足見員警於98年12月3日凌晨2時許搜索與被告前案同一車輛時，除在該車輛後座之黑色包包內查獲2顆彈殼外，在該車輛駕駛座旁中央扶手下面發現有未密合之縫隙，仔細觀看後，則看到兩側螺絲，其中右邊一側好像半鬆開，員警察覺有異後，旋持工具將螺絲鬆開，把中央扶手打開看，而查獲如附表編號一、二所示槍彈。且前揭中央扶手設施之異狀，一般人用肉眼即可察覺，則受過專業訓練之員警，必當察覺此異狀。是苟被告於96年7月27日員警查緝時，即將附表編號一、二所示槍彈置放在「同一」車輛駕駛座旁之中央扶手置物箱下，前案查獲時員警乃受過專業訓練，於巡察檢視「同一車輛」中央扶手處時，豈未查悉前揭異狀，進而一併於96年7月27日查獲附表一、二所示具殺傷力之槍彈？是被告前揭所辯，有違常情，自難憑信。

3.況被告於前案警詢時供稱：警方查扣之90手槍1支、彈匣1個、制式子彈3顆、改造子彈1顆，是在96年6月中旬時，以新臺幣（下同）「6萬5千元」向綽號「阿明」之成年男子所購得，「阿明」並在臺北縣三峽鎮的偏僻地點試射，並開槍擊發「1槍」給伊看，伊看有擊發出去，故伊認為有殺傷力等語（偵卷二第11至12頁）、於本案警詢時，則翻異前詞改稱：伊於96年間向綽號「阿明」之男子以「6萬」購得手槍2支、子彈20發（12顆有彈頭、8顆無彈頭）、槍管1支及手槍零件工具1組。當時約在臺北縣三峽交流道某個大學山區碰面，他當場有試打給伊看，伊看槍枝可以擊發就向他購買。『該槍管1支，「阿明」稱是之前手槍的原槍管』；無彈頭子彈，「阿明」說他用不到就一併交付給伊；手槍零件工具1組，是用來拆解槍枝清潔用的。槍彈是買來防身用的云云（偵卷一第12頁），就向「阿明」購得槍彈之數量、價格部分，前後供述互有齟齬，顯悖常情，自難盡信。且當本案員警質疑被告前稱數量與當初購買不符時，被告復改稱：當時所購買手槍其中1支，4顆子彈已於96年7月27日為平鎮分局偵查隊所查獲，另外「3顆子彈」已被「阿明」當時試打掉了，所以只剩下1支手槍及13顆子彈云云（見偵卷一第13頁），其供述「阿明」試射子彈之顆數，亦與前述不符。復參以被告既以金錢向「阿明」購買槍彈係為供己所用，自當彈無虛發、多所保留，以供日後之用，苟有試射必要，則試射1顆即可擊發，又豈會任由「阿明」試打其已購得之槍彈達「3顆」之多，並將該已試擊3顆子彈費用，仍計入被告購買數量？是被告前揭所辯，顯悖常情，則本案所扣得如附表所示槍彈，是否為被告向「阿明」「同一次」所購得之槍彈，亦啟人疑竇。查，本案扣得如附表編號五所示槍管，長約12.55公分，與本案扣案附表編號一所示改造手槍槍管長度近似、外型類似，可換裝於本案扣案改造手槍一節，有法務部調查局100年4月18日調科參字第10000133690號鑑定通知書1份（下稱調查局鑑定書）在卷可參（原審訴更卷第119至120頁），而被告前案扣得槍枝槍管，從卷附另案槍管照片以觀（偵卷二第46頁），長約13公分，足見2槍管之規格相異，本案扣案如附表編號五所示槍管，並非另案手槍之原槍管，而係可供本案扣案改造手槍換裝使用之槍管，是被告前揭所辯實係子虛，顯係臨訟畏罪卸責之詞，殊無足採。

4.綜上各節以觀，本案與前開確定判決非屬同一案件，自難為免訴判決，辯護人為被告辯護認本案與前案係同一案件，要難採憑。

㈣綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪（同條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6項，惟與本件論罪部分無關，自毋庸新舊法比較，附此敘明）、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以同一持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡另本案係員警吳尚峰發覺前揭車輛中央扶手處有異狀，自行取工具將該中央扶手置物箱拔出後，始查獲如附表編號一、二所示槍彈等情，被告並未主動供認犯罪，既經吳尚峰於原審結證如上，本件即無自首之適用，應附敘明。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號一所示改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具殺傷力一節，有如附表編號一所示鑑驗書在卷可參，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表編號二所示子彈3顆，經鑑定雖具殺傷力，有如附表編號二所示鑑定書附卷可佐，然經鑑定試射，已擊發致火藥燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具子彈之外型及功能，已無殺傷力，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。

㈢至扣案如附表編號三、四所示彈殼、子彈，均不具殺傷力；附表編號五、六所示槍管、槍枝零件，均非槍砲彈藥之主要組成零件等情，有如附表編號三至六所示鑑定書附卷可憑，自均非違禁物；附表編號七、八所示安非他命殘渣袋、安非他命，亦均與被告本件犯罪無直接關連性，爰均不宣告沒收，併此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有或寄藏，竟仍基於非法持有具殺傷力之槍枝之犯意，於98年6月27日出監後，將先前藏放在前揭車輛扶手下如附表編號五所示槍管之主要零件1支，置於實力支配下而持有之。因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要零件罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

三、經查：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「槍砲」：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。「彈藥」：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。而該條例第4條第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款、第2項定有明文。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲、彈藥之「主要組成零件」，自須組成後，使前揭槍砲、彈藥「具殺傷力」始構成。

㈡稽之扣案如附表編號五所示槍管，經原審依職權送鑑定，鑑定結果認：係仿P.BERETTA 92FS型式（U.S.9mm M-9ARMED）手槍型式模擬槍械適用之槍管，由金屬材質製成，槍管長約12.55公分，槍管內部阻鐵未移除未改造，非槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲主要組成零件，有調查局鑑定書附卷可憑（原審訴更卷第119至122頁），足見被告所持如附表編號五所示槍管，因內部阻鐵未移除，難認可供組成具殺傷力之槍枝，而有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項但書之情，是扣案如附表編號五所示槍管，自非槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力槍枝之主要組成零件，則被告持有該槍管，自不構成犯罪。

㈢上開公訴意旨所指被告此部分犯行，尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

肆、原審基於以上相同之認定，以被告程鍇罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，認被告有罪，另審酌槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告竟無故持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會之秩序及安寧危害甚深，暨參量其持有槍彈之數量、時間，且未發現其曾用以犯他案造成他人身體、財產等重大危害，惟被告前於96年間，因非法持有槍彈，已為前案為有罪判決確定，且已執行完畢，詎不知惕警，再犯本案，難認有悔悟，惡性非輕，且犯罪後仍為前揭狡辯否認犯罪，犯後態度未佳等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，另說明檢察官具體求處有期徒刑4年6月，核屬過重，尚非允洽，另就附表所示之物，分別說明沒收與不沒收之理由，且就附表編號一所示之物宣告沒收，經核認事用法均無違誤。而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決之科刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告及其辯護人先執陳詞上訴，委無可採。另被告及其辯護人嗣於本院審理時，以被告已坦認犯行，請求從輕量刑云云，因原審量刑無明顯失出或失入之量刑恣意之違法，亦無理由，從而，被告上訴各節，均屬無據，其上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。