臺灣高等法院100年度上訴字第2798號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2798號

上訴人

即被告

何慶堂

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度訴字第515 號，中華民國100 年8 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第1182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。若僅泛言指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕，而未依上述意旨舉出具體事由；或形式上雖已指出具體事由，但該事實縱係屬實，亦顯然不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院100 年度臺上字第208 號判決意旨參照）。亦即所謂具體上訴理由：（一）須指出原判決有不當或違法之處；（二）須依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘；（三）所指判決不當、違法情形須實際上存在；（四）所指判決不當、違法情形須足以構成撤銷原判決之理由。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：本案所引用法條，違背憲法人身自由權之原則，在憲法第23條條文中，凡中華民國之國民，除危害國家權利、公眾利益、他人生命財產外，不得因任何理由以法律限制之。本案判決已然抵觸憲法，依法自當喪失法律效力，爰提起上訴，請求撤銷原判決等語。

三、本院查：

（一）被告何慶堂前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國96年7 月31日因無繼續戒治之必要而釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第364 號為不起訴處分確定。嗣因贓物案件，經臺灣板橋地方法院於87年8 月10日以85年度易字第6473號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案）；又因轉讓禁藥案件，經同法院於88年2 月19日以87年度訴字第1975號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱乙案）；再因非法持有化學合成麻醉藥品案件，經本院於88年8 月10日以88年度上訴字第1081號判決判處有期徒刑5 年2 月確定（下稱丙案）。嗣

乙、丙案件所處之刑，經本院以89年度聲字第25號裁定合併應執行有期徒刑5 年7 月確定，甲、乙、丙三案接續執行，於94年1 月28日假釋出監，嗣其假釋經撤銷，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，其因乙案件所處之刑，經本院以96年度聲減字第1246號裁定減為有期徒刑3 月又15日，並與丙案件所處之刑，合併定應執行有期徒刑5年3 月確定，其入監執行殘刑後，於97年7 月22日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年6 月8 日下午2時許，在基隆市仁愛區○○○路22號2 樓樓梯間，以將海洛因及甲基安非他命置放玻璃球吸食器點火燒烤之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午6 時30分許，在基隆市○○區○○街202 巷1 號前為警另案緝獲，主動向員警供承其上揭犯行，交出其所有第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0360公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.15公克），並接受裁判，嗣經其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

（二）原審以被告上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第33頁、第39頁），且被告在警局經其同意採尿送驗之結果，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之代謝物甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年6月20日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份在卷可稽（見偵查卷第69頁、第11頁）。扣案之白色粉末、透明晶體各1 包，係被告所有並於為警查獲時主動交予員警，業據被告先後於警詢、偵查及原審供述在卷（見偵查卷第6 頁至第7 頁；第67頁；原審卷第38頁至第39頁），復有基隆市警察局第四分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片8 幀在卷為憑（見偵查卷第17頁、第71頁至第72頁、第21頁至第24頁）。而扣案之白色粉末1 包，先經基隆市警察局第四分局初步鑑驗，復由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，有基隆市警察局第四分局中山派出所100 年6 月8 日查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心100 年6 月27航藥鑑字第1003536 號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見偵查卷第20頁、第70頁），足見被告自白核與事實相符。被告上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之犯行，事證明確。而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於96年7 月31日因無繼續戒治之必要而釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第364 號為不起訴處分確定等情，亦有本院被告前案紀錄表附卷足佐。綜上所述，被告於前次初犯觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪，足認依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，即應依法追訴處罰。復衡以海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪，且其於施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書指被告其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，請分論併罰等語，容有未洽。再被告有如前所述之前案紀錄暨科刑執行情形，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。惟被告為警察查獲過程中，不僅自行將毒品交予警察，並主動供出其有本件施用毒品犯行，且同意採集尿液送驗，接受裁判，已如前述，參以員警於查扣該毒品前並未目擊被告施用毒品，亦無其他事證懷疑被告有施用毒品之情形，足認被告係在偵查機關，尚未發覺其犯有本件犯行前，即自首而接受裁判，故被告就該部分已符自首要件，就其本件犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。原審法院審酌被告犯罪之動機在於解除生理之癮、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7 月。扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重合計0.0360公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.15公克），均併同無法析離之包裝袋，與前開毒品整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決）。經核其認事用法，除扣案之透明晶體1 包，經基隆市察局第四分局為初步鑑驗，含第二級毒品安非他命成分，有基隆市警察局第四分局中山派出所100 年6 月8 日查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告單1 份在卷為憑（見偵查卷第19頁），且經被告迭於警詢、偵查、原審均坦承確係第二級毒品安非他命（見偵查卷第6 頁至第7 頁；第67頁；原審卷第38頁至第39頁），應予以補充論述外，其餘均無違誤，量刑亦無失當之處。

（三）按國家對個人之刑罰，屬不得已之強制手段，選擇以何種刑罰處罰個人之反社會性行為，乃立法自由形成之範圍。就特定事項以特別刑法規定特別罪刑，倘與憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例原則（司法院大法官釋字第476 號解釋參照）。次按，自由刑涉及對人民身體自由之嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，而刑度之制定尤應顧及行為之侵害性與法益保護之重要性。施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範。中華民國81年7 月27日修正公布肅清煙毒條例第9 條第1 項規定，對於施用毒品或鴉片者，處3年以上7 年以下有期徒刑，及84年1 月13日修正公布之麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款規定，非法施打吸用麻醉藥品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金，究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢，與前開解釋意旨尚屬相符，於憲法第8 條、第23條規定並無牴觸（司法院大法官釋字第544 號解釋意旨參照）。而由肅清煙毒條例修正之毒品危害防制條例，亦同時對施用甲基安非他命納入規範，對初次犯施用毒品第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分替代刑罰，如經前開強制處分執行完畢釋放後5 年內再犯前開施用毒品犯行者，始科以刑罰，已更能符合前開解釋之意旨，當無違憲之虞。是以，被告徒以前開業經司法院大法官解釋在案之理由提起上訴，揆諸前開所述，核非具體之上訴理由。次查，被告之上訴意旨，除前開上訴主張外，不僅未具體指述原審判決有何不當或違法之處，且未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，原審判決經核亦無不當、違法之情形，被告前開上訴難認有具體理由。

（四）綜上，被告之上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論程序，逕予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。