臺灣高等法院100年度上訴字第619號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第619號

上訴人

即被告

駱文傑

選任辯護人

林智群律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1928號，中華民國100年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24226號）， 提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、駱文傑前於93至96年間，因施用毒品、偽造文書、恐嚇、竊盜、公共危險、過失傷害、傷害等案件，經台灣台北地方法院以94年度簡字第378號、94年度簡字第796號、96年度交訴字第3號，及本院以94年度上訴字第242號、94年度上易字第942號、94年度上易字第1096號判決分別判處有期徒刑6月、6月、1年2月、1年、10月、2年6月確定，嗣經減刑暨定應執行刑為有期徒刑4年2月，於98年11月3 日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款公告之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，分別於下列之時、地，以其所有0000000000號行動電話與下列之人聯絡，販賣甲基安非他命予下列之人：

㈠民國99年8、9月間某日，在新北市○○區○○街137號 「e世紀網際網路店」，以新台幣（下同）1,500 元代價，出售甲基安非他命1包予黃建智，並收取1,500元價金。

㈡99年9 月24日晚間某時，在上開e世紀網際網路店，以500元代價，出售甲基安非他命1 包予林汶慶，並收取「峰」牌香菸5包（抵充價金450元）及現金50元。

㈢99年9月29日凌晨1時至2時許，在上開e世紀網際網路店，以1,000元代價，出售甲基安非他命1 包予魏均翰，並收取1,000元價金。

㈣99年10月2 日凌晨1至2時許，在新北市○○區○○路或安和路上某便利商店門口，以500 元代價出售甲基安非他命1 包予沈威宇，並收取500 元價金。

㈤99年10月10日某時，在上開e世紀網際網路店，以2,000元代價出售甲基安非他命1包予楊學五，楊學五交付價金1,000元，其餘價金則以駱文傑之前積欠之1,000元抵償。

㈥99年10月11日凌晨1時至2時許，在新北市○○區○○路南勢角夜市後面某網咖店內，以500元代價出售甲基安非他命1包予魏均翰，並收取價金500元。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴範圍：原審判決被告駱文傑犯販賣第二級毒品、竊盜、施用第二級毒品等罪，各處如原判決附表編號1至8所示之宣告刑。被告就全部犯行聲明不服，提起上訴，嗣於本院中具狀就竊盜、施用第二級毒品犯行部分（即原判決附表編號7、8部分）撤回上訴（見本院卷第69頁），此部分業已確定，故本院僅就原審判決關於販賣第二級毒品部分（即原判決附表編號1至6部分）審理。

二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第55至57頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

三、上開犯罪事實，迭據被告駱文傑於偵、審中坦承不諱（見99年度偵字第24226 號卷第55、56、79、110、111頁、原審卷第41頁反面、本院卷第54頁反面），核與證人黃建智、林汶慶、魏均翰、沈威宇、楊學五之證述情節相符（見前引偵字第24226號卷第43、44、47、48、51、52、77、110頁），復有通訊監察書（ 見前引偵字第24226號卷第94頁反面、第95頁）、通訊監察譯文在卷可稽（見99年度警聲搜字第1564號卷第33至72頁），且有0000000000號行動電話1 支扣案可憑。又本件被告及證人黃建智、林汶慶、魏均翰、沈威宇、楊學五等俱稱本件所買賣之第二級毒品為安非他命等語，惟查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，又吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第170、282、292、293頁）；而觀諸被告及證人黃建智為警採集之尿液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可佐（見99年毒偵字第4061號卷第7、8頁），揆諸上開說明，足徵被告、證人黃建智施用之毒品種類為甲基安非他命無疑。參以被告供稱其販賣給證人黃建智、林汶慶、魏均翰、沈威宇、楊學五等之毒品與其施用之毒品種類相同等語（見本院卷第54頁反面），應可認本件被告及上開證人所謂安非他命實係甲基安非他命，本件被告販賣之毒品係第二級毒品甲基安非他命，至為灼然。另按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。況被告與上開證人黃建智等人並非至親好友，倘未求獲利，衡情實無甘冒重典之風險，多次交付第二級甲基安非他命予上開證人黃建智等人之理，被告當有牟利之圖，殆無疑義。是被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信，足資為論罪科刑之基礎。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、論罪：核被告上開所為，俱犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前而持有第一級毒品之低度行為，均為其各該次販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所為各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告所犯6 次販賣第二級毒品罪，於偵查中及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分除外）後減輕之。至被告及辯護人均主張被告供出毒品來源王俊丰，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減其刑云云，惟按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。該條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，申言之，被告「供出毒品來源」之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院95年度台上字第545 號、98年度台上字第1765號、97年度台上字第1475號判決要旨參照），查員警於監聽被告所有之0000000000號行動電話時，即已發覺被告及王俊丰涉嫌販賣毒品，而於99年10月18日同時聲請台灣台北地方法院對被告及王俊丰核發搜索票，並於99年10月20日查獲被告及王俊丰等情，業據證人即承辦本件員警李宗岳證述綦詳（見本院卷第74頁），並有被告涉嫌販賣毒品案偵查報告、通訊監察譯文、宜蘭縣警察局宜蘭分局99年10月27日警蘭偵字第0992104597號、第0000000000號刑事案件報告書、台灣台北地方法院搜索票等件在卷可參（見前引警搜卷第4、5、33至73頁、99年度偵字第24944號卷第1-1至1-3 頁、原審卷第88、89頁、本院卷第80至84頁），是王俊丰販毒犯行為警破獲，並非因被告供出來源所致，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。被告及辯護人此部分所辯，委無足取。

五、對原判決審查及科刑之理由：

㈠原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決就被告如何基於營利之目的或意思，而販賣甲基安非他命，於事實欄並未載明，復未說明認定營利之依據及理由，容有理由不備之違誤。⒉被告販賣之毒品乃「甲基安非他命」，原審認定係「安非他命」，尚有未當。⒊被告販賣甲基安非他命前，已有持有甲基安非他命之犯行，原判決就此非法持有犯行與販賣犯行之關係未予論敘，亦有未合。⒋被告如附表編號2 所示販賣毒品所得除現金50元外，尚有屬金錢以外財物之「峰」牌香菸5 包，應以實物諭知沒收，原判決逕行變價450 元而以金錢諭知沒收，尚有未洽。被告仍執其可適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑為由，提起上訴，雖無理由，然原判決關於被告販賣第二級毒品部分（即原判決附表編號1至6部分）既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，販賣毒品6 次、次數雖不少，惟金額均不多，且其犯後坦白認錯，節省司法資源及社會成本，已有悔過之具體表現，兼衡其素行不佳、犯罪之動機、手段、智識程度及各次販賣所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行有期徒刑6 年，以資懲儆。檢察官具體求處被告每次販賣第二級毒品有期徒刑7年4月，惟被告得依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，檢察官求刑尚屬過重，附此說明。扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚）係被告用以聯絡黃建智、林汶慶、魏均翰、沈威宇、楊學五販賣甲基安非他命所用，為供犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第64頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收；又被告販賣甲基安非他命向黃建智、林汶慶、魏均翰、沈威宇、楊學五收取之對價計5，550元及「峰」牌香菸5 包，為其犯罪所得財物，雖未經扣案，仍應毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，現金5,550元部分以其財產抵償之，「峰」牌香菸5包則追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。