臺灣高等法院100年度上訴字第815號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第815號

上訴人

即被告

黃智鴻

選任辯護人

袁健峰律師

選任辯護人

陽文瑜律師

上訴人

即被告

范凱堯

選任辯護人

巫宗翰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第696號，中華民國100年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11580號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃智鴻知悉甲基安非他命為第二級毒品不得販賣，竟以其所有之門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡及所搭配之行動電話均未扣案），作為販賣毒品之聯絡工具。分別為以下販賣之行為：

（一）黃智鴻基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國（下同）99年2月10日晚間6時17分43秒許，以其所有之0000000000號行動電話，與林祈安持用之0000000000號行動電話通話，以新臺幣（下同）2000元販賣第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日晚間約11時許或翌日（99年2月11日）凌晨零時許，在桃園縣桃園市○○路○段靠近廣福路口，黃智鴻交付價格2000元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予林祈安，林祈安當場先交付價款1000元，數日後再給付另1000元與黃智鴻。

（二）黃智鴻另基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於99年2月15日晚間10時40分19秒許，持用前揭行動電話與江俊憲持用之000000000號行動電話通話，江俊憲表示欲購買甲基安非他命。通話完畢後，黃智鴻即至桃園縣桃園市○○路○段586巷江俊憲住處樓下，將價格1000元之甲基安非他命1包（重量不詳）售與江俊憲，江俊憲當場交付價金1000元與黃智鴻。

二、范凱堯知悉愷他命（Ketaminie，俗稱K他命）為第三級毒品，不得販賣，竟以其所有（以林秀漪名義申用）之門號0000000000號行動電話（已扣案），作為販賣毒品之聯絡工具，分別為以下販賣之行為：

（一）范凱堯基於販賣愷他命營利之犯意，以上開0000000000號行動電話，於99年2月18日晚間9時4分53秒，與鄭元魁持用之0000000000號行動電話通話，鄭元魁表示欲購買愷他命，范凱堯遂於同日晚間9時許，至桃園縣八德市○○路442巷73弄4衖11號住處1樓，以2000元價格出售愷他命3包（重量不詳）與鄭元魁。惟因范凱堯先前積欠鄭元魁借款，遂以債務抵銷2000元，並交付前開3包愷他命與鄭元魁。

（二）范凱堯基於販賣愷他命營利之犯意，以前揭行動電話，於99年3月14日下午3時42分55秒、4時1分55秒、5時29分19秒，與鄭元魁持用之0000000000號行動電話通話，商討販賣愷他命之價格、數量等交易內容。同日下午6時許，范凱堯至鄭元魁位於桃園縣八德市○○路442巷73弄4衖11號住處樓下，因范凱堯表示需款向上游賣主購買愷他命，遂要求鄭元魁先給付價金1000元後，即至不詳處所向不詳之上游賣主購買愷他命3小包，約1時半後，送至上開鄭元魁住處交付與鄭元魁。

三、嗣經警於99年4月22日上午7時55分許，在桃園縣桃園市○○路○段542號拘提黃智鴻到案。又經警於99年4月22日上午8時30分許，在桃園縣八德市大信里30鄰松柏林37號拘提范凱堯到案，並在其身上扣得其所有供聯絡販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），及與本件無涉之MDMA 2顆。

四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局、第二分局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案公訴人、被告黃智鴻、范凱堯及其等辯護人，除分別就證人林祈安、江俊憲、鄭元魁於警詢時之陳述，認無證據能力外，而對本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院100年3月28日準備程序筆錄第7頁、第8頁、第10頁至第15頁），而本院審酌所引用傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。本件證人林祈安、江俊憲、鄭元魁於警詢時所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形，依法自無證據能力。

貳、得心證之理由：

一、被告黃智鴻部分：

（一）販賣甲基安非他命與證人林祈安部分：

１、訊據上訴人即被告黃智鴻固坦承與林祈安通話，伊於99年2月10日晚間11時許、11日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路○段靠近廣福路口，交付甲基安非他命予林祈安（原審卷一第37頁反面、卷二第129頁反面、本院100年3月28日準備程序筆錄第3頁），惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：是林祈安委託伊幫忙他拿毒品，是集資去買云云。

２、經查，被告黃智鴻持用之門號0000000000號行動電話經通訊監察，與證人林祈安持用之門號0000000000號行動電話，於99年2月10日下午6時17分43秒，亦有通話內容為：「A （黃智鴻）：安怎？」、「B（林祈安）：要不要？」、「A：我這裡錢不夠」、「B：有剩2張嗎?」、「A：我這裡剩1張」、「B：有沒有2張啦」、「A：你要2張明天再給你啦，不然怎麼辦」、「B：我晚上要給人的…」，此經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第二第164頁、99年度偵字第11597號卷第41頁、99年度偵字第13378號卷一第310頁，惟通訊監察譯文中，將A誤載為林祈安，B誤載為黃智鴻）。而證人林祈安於

話，是伊打給被告黃智鴻，要跟被告黃智鴻拿甲基安非他命，「有剩2張」是黃智鴻要2000元，但伊只剩1000元，打完電話後約出來在桃園市○○路○段靠近廣福路處交易，黃智鴻給伊1包2000元的安非他命，日後伊有再給他1000元等語（99年毒偵字第1993號影印卷第15頁）；於原審審理時亦證稱：打完電話當天晚上11、12時許，在桃園市○○路○段往八德市到底靠近廣福路路口處與被告黃智鴻見面，他拿1包安非他命給伊，數量應該有2000元，伊跟被告黃智鴻說先欠1000元，而只先給他1000元，幾天後伊才將欠款1000元補給他等語（原審卷二第128頁）。證人林祈安就毒品交易時間、地點、金額、交付價款方式證述明確，且前後一致，復與上開通訊監察譯文相合，自堪採信。

３、被告黃智鴻雖以前詞置辯，然其或供稱伊帶林祈安至桃園縣八德市○○路與國際路口的路邊跟藥頭蕭榮宏購買毒品，或改稱伊跟林祈安是集資去買云云（原審卷一第37頁反面、第130頁反面、卷三第101頁），嗣於本院又稱：幫林祈安代為向蕭榮宏購買甲基安非他命云云（本院100年3月28日準備程序筆錄第3頁），是其後供述不一，已難信其所辯屬實。且證人林祈安於檢察官訊問或原審審理時，均未曾證述與被告黃智鴻一同去購毒或合資購買之情節；況依證人林祈安前開所證：被告黃智鴻願意容許林祈安賒帳1000元，亦與一般集資購買者因個人資力不足需與他人共同出資購買較大數量毒品之常情不符，倘2人確係是合資，必將各自出資比例、取得毒品之分配比例詳為磋商，然依前揭通訊監察譯文，並無證人林祈安請求被告黃智鴻代為購毒之用語，亦未有磋商分配毒品或價款情形，益見證人林祈安係向被告黃智鴻購買甲基安非他命，而非合資或代購之情。證人林祈安雖曾證稱：是伊拜託被告去跟別人拿云云，顯係迴護被告黃智鴻之詞，自難採為有利被告之認定。綜上，被告黃智鴻辯稱：與證人林祈安係集資購買或代購毒品甲基安非他命云云，為臨訟飾卸之詞，自難採信。

（二）販賣甲基安非他命與證人江俊憲部分：

１、訊據被告黃智鴻固坦承：伊有於99年2月15日晚間10時40分許，在桃園縣桃園市○○路○段586巷證人江俊憲住處樓下，交付1000元之甲基安非他命予證人江俊憲（原審卷二第132頁），惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：伊是與江俊憲合資購買安非他命，那天電話聯絡後是江俊憲用汽車載伊一起去八德向蕭榮宏購買安非他命，蕭榮宏將安非他命交給伊，快到家時在車上用紙張將江俊憲要的倒給他（原審卷二第132頁）云云，復於本院辯稱：伊是和江俊憲一起向藥頭拿甲基安非他命云云（本院100年3月28日準備程序筆錄第3頁至第4頁）。

２、經查，被告黃智鴻持用之門號0000000000號行動電話經通訊監察，與證人江俊憲持用之門號0000000000號行動電話於99年2月15日晚間10時40分19秒通話內容為：「B（江俊憲）：你那邊有東西嗎？」、「A（黃智鴻）：有啊」、「B：要多久？」、「A：我一下子回去了」、「B；好」，此有通訊監察譯文在卷可參（99年偵字第11579號卷第49頁、99年度偵字第13378號卷一第318頁）。而證人江俊憲於檢察官訊問時證稱：伊與被告黃智鴻是鄰居，退伍之後伊都是向被告黃智鴻買甲基安非他命，伊不記得99年2月15日晚間10時40分與被告黃智鴻通話後，是否向被告黃智鴻購買甲基安非他命，但在99年過年期間，伊跟黃智鴻購買2、3次安非他命，有時1000元，有時2000元，通話內容中之「糖果」，是伊問黃智鴻有沒有安非他命等語（99年度毒偵字第1991號影印卷第14頁至第15頁反面）；其於原審審理時證稱：99年2月15日晚間10時40分19秒許與被告黃智鴻通話後，伊到被告黃智鴻住處，被告黃智鴻交給伊1包安非他命等語（原審卷二第131頁）。而99年2月15日為農曆大年初二，是證人江俊憲於檢察官訊問時，雖無法記憶是否於99年2月15日向被告黃智鴻購買甲基安非他命，然其所稱：於過年期間曾向被告黃智鴻購買甲基安非他命一詞非虛。至證人江俊憲對於該次交易金額究竟為1000元或2000元已不復記憶，而被告黃智鴻否認販賣犯行，則依罪證有疑，利於被告之法則，自應為有利被告之認定，認定該次交易價金為1000元。

３、證人江俊憲雖於原審審理時改稱：伊與被告黃智鴻一起去拿的甲基安非他命云云（原審卷二第130頁反面），惟卻對於至何處購買、向何人購買、與賣主交易時，賣主將甲基安非他命交予何人，均證稱不知或不清楚（原審卷二第130 頁反面至第131頁），參諸被告黃智鴻所供：當時是證人江俊憲駕駛汽車搭載伊一同去八德向蕭榮宏購買甲基安非他命（原審卷二第132頁），則證人江俊憲既為駕駛人，豈有不知購買甲基安非他命之地點為何處；又被告黃智鴻與江俊憲為多年鄰居關係，倘其2人確為合資購買甲基安非他命，證人江俊憲豈會未於檢察官訊問時為合資購毒等有利於被告黃智鴻之供述，而悖乎常情；參以前揭被告黃智鴻與證人江俊憲於99年2月15日晚間10時40分19秒之通話內容，證人江俊憲詢問被告黃智鴻「你那邊有東西嗎？」，而被告黃智鴻則答稱：「有啊」，顯見證人江俊憲係向被告黃智鴻購買，而非與被告黃智鴻合資或一同購買毒品甲基安非他命明確。是證人江俊憲於原審審理時所稱一起拿甲基安非他命云云，顯係迴護被告黃智鴻之詞，而被告黃智鴻辯以為合資購買云云，則為事後卸責之詞，不足採信。綜上，被告黃智鴻辯稱未販賣毒品甲基安非他命與證人江俊憲云云，為臨訟飾卸之詞，無足採信，其犯行洵堪認定。

二、被告范凱堯部分：

（一）訊據上訴人即被告范凱堯固坦承：99年2月18日晚間9時4分53秒、99年3月14日下午3時42分55秒、4時1分55秒及5時29分19秒之通訊監察譯文，是伊與證人鄭元魁之通話，伊交付愷他命予證人鄭元魁時間都是電話聯絡過後，在證人鄭元魁位於桃園縣八德市○○路442巷73弄4衖11號住處樓下（原審卷一第157頁、卷三第101頁），復於本院供承：99年2月18日伊將1包2000元之愷他命交與鄭元魁，但因伊欠鄭元魁錢，故以債務扣抵2000元；99年3月14日鄭元魁先拿1000元給伊買愷他命，伊去買完後，再將愷他命交給鄭元魁云云（本院100年3月28日準備程序筆錄第5頁）惟矢口否認有何販賣毒品之情事，辯稱：是證人鄭元魁委託伊幫忙拿毒品云云。

（二）經查，被告范凱堯使用之0000000000號行動電話，於99年2月18日晚間9時4分53秒，與證人鄭元魁持用之0000000000號行動電話通話內容為：「A（范凱堯）：喂」、「B（鄭元魁）：你在哪？」、「A：家裡啊」、「B：我要昨天那個」、「A：哪個？」、「B：他給我的」、「A：然後呢」、「B：嗯」、「A：那個」、「B：嗯」、「A：一樣」、「B：嗯」、「A：喔好」、「B：啊，幹超好的」、「A：對啊」、「B：我今年沒有用過那麼好的」、「A：呵呵」、「B：他們拿給青仔那個差那麼多」、「A：那個也不錯啊」、「B：那個沒那個好，那個抽起來覺香，用起來覺暈」、「A：放心啦，我現在…有挑過的」、「B：對，這個好，你多久到」、「A：我剛洗完澡吹個頭就出門」、「B：嗯，好掰掰」；而於99年3月14日下午3時42分55秒之通話內容為：A（范凱堯）：喂」、「B（鄭元魁）：在哪？」、「A：在外面吃東西啊」、「B：是喔」、「A：嗯啊」、「B：上次不是跟我說」、「A：說什麼？那個」、「B：嗯」、「A：然後呢？怎樣？你現在要？你怎麼不早點講」、「B：我怎麼知道」、「A：是喔，可是我現在在外面吃東西啊」、「B：你在哪裡？」、「A：你要幾個？」、「B：3個」、「A：好，我等一下弄，吃完的時候打給你」、「B：嗯」；同日下午4時1分55秒通話內容為：「A（范凱堯）：喂」、「B（鄭元魁）：凱堯」、「A：喂」、「B：等一下拿1000塊的給我」、「A：後沒有，我沒有那個，真的啊，怎樣」、「B：搭配那個啊」、「A：可是我沒有耶」、「B：你都沒有」、「A：嗯」、「B：那2顆是多少」、「A：到時候再講好不好？」、「B：你就拿看前個，你不是欠我2000，你看2000可以拿幾顆給我」、「A：嗯」、「B：這樣比較好」、「A：那裡面也只有幾個而已」、「B：蛤？」、「A：我沒有東西，祇有那幾個而已」、「B：那幾個？」、「A：我家裡有幾個而已」、「B：看有幾個拿幾個」、「A：嗯」；同日下午5時29分19秒通話內容為：「B（鄭元魁）：喂」、「A（范凱堯）：喂，怎樣？」、「B：你不是要來？」、「A：我才剛到家耶」、「B：那你趕快弄一弄」、「A：可是我想說我那個耶，上班的時侯過去再拿給你就好了」、「B：上班的時候才要拿給我」、「A：我7點出門啊」、「B：喔不要啦」、「A：這樣子跑過去再跑回來，然後又要出門」、「B：不然，我過去跟你拿啦」、「A：蛤？」、「B：我過去跟你拿啦」、「A：那麼好啊」、「B：幹…勒」、「A：這麼好，好啊，可是沒有幾個啊」、「B：蛤？」、「A：好像3個還4個而已吧」、「B：喔」、「A：好像3個還4個吧，我要找一下你知道嗎?」、「B：3個還4個」、「A：對啊，我要找一下」、「B：嗯」、「A：嗯」，此有通訊監察譯文在卷可參（99年度偵字第11581號卷第39頁、第53頁、54頁，99年度偵字第13378號卷五第12頁、第11頁）。而證人鄭元魁於檢察官訊問時證稱：伊是從99年2月開始施用愷他命，愷他命是跟范凱堯買的，99年2月18日晚間9時許有拿到愷他命，因為伊前日有試用綽號「青仔」給的愷他命，所以伊跟范凱堯說要昨天的那一種，是范凱堯拿到伊家樓下給伊，之前范凱堯欠伊1萬2000元，所以這次用2000元毒品來抵；99年3月14日通話中伊說「3個」是3小包愷他命，伊拿1000元給范凱堯，范凱堯將愷他命送至伊家等語（99年偵字第11581號卷第172頁）；其於原審審理時證稱：99年2月18日范凱堯在伊住處交給伊3小包愷他命，裝在一個較大的夾鍊袋；99年3月14日用1000元買3小包，伊去給范凱堯家給他1000元，因為范凱堯說要去跟藥頭拿毒品，但身上沒有錢，要伊先給他，伊到范凱堯家約3分鐘，之後范凱堯要伊回家等，伊在家等了1個半小時等語（原審卷二第189頁反面、第191頁反面、第192頁）。是參諸證人鄭元魁已明確指證被告范凱堯於99年2月18日係以抵債2000元方式販賣愷他命，且上開99年2月18日之通訊監察譯文中，被告范凱堯稱「放心啦，我現在…有挑過」，益證被告范凱堯係自居於賣方與證人鄭元魁交易，方有如此保證毒品愷他命品質之語；且99年2月18日晚間9時4分53秒通話內容，證人鄭元魁與被告范凱堯就交易毒品種類、價格、數量達成合意後，詢問「你多久到」，被告范凱堯即表示「伊剛洗完澡吹個頭就出門」等語，毫無推託，直接允諾交易，並送至鄭元魁住處，苟無利得，何須冒著遭查緝之危險前往交易毒品，益徵被告范凱堯於99年2月18日確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。又證人鄭元魁雖稱；99年3月14日伊先給被告范凱堯1000元，被告范凱堯購得愷他命後，再交付與伊等語。然以上揭99年3月14日下午5時29分19秒通話時，被告范凱堯則向證人鄭元魁表明「好像有3個還4個吧，我要找一下你知道嗎」等語，已如前開通訊監察譯文所載，則被告范凱堯與證人鄭元魁在99年3月14日下午5時29分19秒通話內容，是證人鄭元魁將至被告范凱堯住處拿3或4小包愷他命，而非證人鄭元魁央請被告范凱堯代向他人購買愷他命；再以被告范凱堯得悉證人鄭元魁將前來伊住處取愷他命，即稱「那麼好啊」、「這麼好，好啊…」，若證人鄭元魁係請託被告范凱堯代購愷他命，證人鄭元魁前往被告范凱堯住處央求，亦屬事理之常，然被告范凱堯何需以「那麼好啊」、「這麼好，好啊…」等受寵若驚之言詞應對。復參以被告范凱堯與證人鄭元魁於99年3月14日通話時，被告范凱堯即稱要找一找愷他命，衡諸證人鄭元魁所證：伊先將價款1000元給被告范凱堯，被告范凱堯外出購得愷他命後，再交付給伊一情，堪認證人鄭元魁抵達被告范凱堯住處時，被告范凱堯無法覓得愷他命可供出售，遂向證人鄭元魁收取價款1000元後，再外出購買愷他命交付與證人鄭元魁。因此，被告范凱堯所辯，由證人鄭元魁所證99年3月14日係先給1000元價款，再由被告范凱堯外出購毒，合於代購毒品云云，應非可採。

（三）被告范凱堯及辯護人雖以前詞置辯，惟查，證人鄭元魁於原審審理時證述：伊是自99年農曆過年時開始施用愷他命，沒有向其他人拿過愷他命，也不認識其他藥頭，伊不知道范凱堯向誰購買愷他命，也不知道范凱堯有無賺差價等語（原審卷二第190頁反面），可見被告范凱堯係證人鄭元魁購得愷他命之唯一來源，且證人鄭元魁於檢察官訊問時未曾證述請被告范凱堯代買毒品，其於原審審理中一度改稱伊託范凱堯幫忙買毒品，應屬附和迴護之詞，自難以採信。

三、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之上開毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，又按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度台上字第725號判決意旨參照），本件被告黃智鴻、范凱刲均否認犯罪，無從依其等之供述而得認定本件買賣毒品究從中獲利若干，然毒品甲基安非他命、愷他命均係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，觀諸被告黃智鴻、范凱堯於買方林祈安、江俊憲、鄭元魁電話聯繫後，毫無推託直接允諾交易，被告黃智鴻允許林祈安賒帳，被告范凱堯於通話中還表示「放心啦，我現在有挑過」來擔保其毒品之品質等情，顯示被告黃智鴻、范凱堯有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。

四、綜上所述，被告黃智鴻販賣第二級毒品2次及被告范凱堯販賣第三級毒品2次之犯行，罪證明確，犯行均洵堪認定。被告黃智鴻之辯護人雖聲請向新竹縣警察局函詢蕭榮宏涉嫌毒品危害防制條例案件偵審進度，並調取卷證，以查明是否因被告黃智鴻供述而查獲蕭榮宏販毒之犯行云云。惟就蕭榮宏涉嫌販賣毒品之犯行，新竹市警察局第二分局於執行通訊監察作業之際，均已掌控被告黃智鴻、范凱堯之毒品上游，而於其等查緝到案後經警察詢問後，方才坦承另有蕭榮宏、江盛龍係其等毒品之上游，亦非自願供述等情，此有新竹市警察局第二分局100年3月23日竹市警二分偵字第1000006181號函在卷可考。事證已明，自無再行函詢或調卷查明被告黃智鴻是否供出毒品上游因而查獲，併此敘明。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由；

一、核被告黃智鴻所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。其2次販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又核被告范凱堯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪。又被告范凱堯為警查獲時並未查獲愷他命，且就其販賣予鄭元魁之愷他命純質淨重，並無證據足認已逾逾20公克，則持有該等重量之第三級毒品並無處罰規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參照）。再所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨可參。查被告黃智鴻、范凱堯於偵查、審理時，分別對於前揭交付甲基安非他命與證人林祈安、江俊憲、交付愷他命與證人鄭元魁，並抵償欠款或收取價金之行為均坦認不諱，雖其等辯稱係代購或合資購買，然仍無礙其等有交付甲基安非他命、愷他命及抵償債務、收受價款之販賣構成要件行為，應認被告黃智鴻、范凱堯於偵查及審判中就前開販賣毒品犯行均已自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告黃智鴻販賣第二級毒品2罪、被告范凱堯販賣第三級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

二、原審對被告黃智鴻、范凱堯因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告黃智鴻、范凱堯於偵查及審理中業已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審漏未適用依法減輕，於法尚有未合；⑵刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年臺上字第899號判例明揭此旨，被告黃智鴻、范凱堯所為之販賣第二級毒品、第三級毒品罪行，已合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定，則無宣告最低刑度猶嫌過重之情形，自無再予酌量減輕其刑之必要。被告黃智鴻、范凱堯上訴，猶執前詞，否認犯行，固均無理由，惟原判決就上開部分，既有前開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於被告黃智鴻、范凱堯部分，均予撤銷改判。爰審酌被告黃智鴻、范凱堯之素行、為謀取利益之犯罪動機、目的、手段、且自身已沾染施用毒品之惡習，明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，再參酌其等販賣次數、所得、販賣毒品之數量暨犯罪後之態度，及其等品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃智鴻、范凱堯判處有期徒刑部分定應執行之刑，以資懲儆。再未扣案之0000000000號行動電話（含SI M卡1張），屬被告黃智鴻所有供本件聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，扣案之0000000000號行動電話（含SI M卡1張），屬被告范凱堯所有供本件聯繫販賣第三級毒品愷他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19 條第1項前段規定宣告沒收，並就上開屬被告黃智鴻所有未扣案之行動電話（含SIM卡1張）部分，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；而被告黃智鴻販賣第二級毒品所得2000元、1000元及被告范凱堯販賣第三級毒品所得2000元（以債務抵銷方式）、1000元，雖均未扣案，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其等之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。