臺灣高等法院101年度上訴字第1290號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1290號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

余添進

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101 年度審訴字第106 號，中華民國101 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第2340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余添進前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定送強制戒治期滿後，於民國89年4 月20日因停止戒治出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第686 號不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行，刪除2 犯以上施用毒品犯行應予強制戒治之規定，遂未施以強制戒治，該案刑責部分，經同法院以92年度簡字第3049號判決處有期徒刑5月，經提起上訴，由臺灣板橋地方法院以93年度簡上字第259號判決處有期徒刑6月確定；復因施用第一級毒品案件，由臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1009號判決處有期徒刑10月確定；再因施用第一、二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院以94年度訴字第706號判決處有期徒刑1年6月，經提起上訴，由本院以94年度上訴字第2482號判決上訴駁回，再經提起上訴，由最高法院以94年度臺上字第7305號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第627號判決處有期徒刑4月確定；上開毒品及竊盜罪4案，嗣經本院以97年度聲減字第605號裁定減刑為3月、5 月、2月及9月，並合併定應執行有期徒刑9月、9月確定，於96年2月2日縮短期假釋出監，所餘期間付保護管束，於96年11月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。復因施用第二級毒品案件，經本院以96年度上易字第2467號判決應執行有期徒刑7月確定，並於97年10月23日縮刑期滿執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第57號判決處有期徒刑7月，經提起上訴，由本院以99年度上訴字第1503號判決上訴駁回確定，並於100年2月20日執行完畢。詎仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢（原判決誤載為強制戒治執行完畢）釋放5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於100年8月11日晚間9時10分許為警採尿前回溯5日、4日內之某時，在其新北市○○區○○街20號3樓住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因、以燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣於100年8月11日晚間9時10分許，因其為列管之毒品人口而經基隆市警察局第一分局員警採尿送驗並查獲上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據被告余添進對於前揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之事實坦承不諱，而被告於100 年8 月11日經警方採集之尿液，經以EIA 酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈鴨片類、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年9 月20日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見100年度毒偵字第2218號卷第9、10頁）可佐，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告余添進所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同法條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開所載前科及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及法院判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，因認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念及其犯罪後已知坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、高職肄業之智識程度、以鐵工維生及未婚之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年1月，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略以：本件被告有多次施用毒品之犯行，最近1 次係因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，甫於100 年2 月20日縮刑期滿執行完畢，其於前案執畢出監後未及6 月，旋又犯本件施用第一、二級毒品罪，已可見被告對於刑罰之回饋力不佳，此次係被告第五次施用毒品案件經查獲，可徵被告施用毒品之積習難改，為嚇阻其再犯，應有酌量加重其刑之必要，使其知所警惕，以助其戒除毒癮。原判決未慮及上情，就此件所犯施用第一級毒品部分，復為累犯，卻僅與施用第二級毒品部分同樣判處有期徒刑8 月，量刑過輕，有違罪刑相當原則。請求撤銷原判決前開部分，並就被告施用第一級毒品，判處有期徒刑1 年1 月，並就其本件施用第一級、第二級毒品犯行，改定應執行有期徒刑1年6 月云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。再基於刑事政策，毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，認為僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮，因而除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，而施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率偏高，因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑實不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁施用毒品者各次施用毒品之犯行。原審判決對被告之量刑，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所宣告之刑並未逾越法定刑度，亦未違反比例原則，已如前述，茲再經本院逐一衡酌被告前案各次之犯罪事實、罪名及量刑，較諸本案，亦未見本案有量刑過輕情形。核檢察官之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10 條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。