臺灣高等法院101年度上訴字第1492號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1492號

上訴人

即被告

潘孟坪

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第179號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘孟坪前於⑴民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第427號判決判處有期徒刑3月確定；

⑵同年間，因施用毒品案件，經同院以99年度基簡字第 383號判決判處有期徒刑3 月確定；⑶同年間，因持有毒品案件，經同院以99年度基簡字第534號判決判處有期徒刑3月確定；⑷同年間，因施用毒品案件，經同院以99年度基簡字第661號判決判處有期徒刑4月確定；⑸同年間，又因施用毒品案件，經同院先後判處有期徒刑4 月（99年度基簡字第1361號）、4月（99年度基簡字第1404號）、4月（99年度基簡字第1706號）。嗣上開⑴⑵⑶⑷案件經同院以99年度聲字第 721號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於100年1月21日易科罰金執行完畢；上開⑸之3 件案件經同院以100年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑10月確定，於100年9月21日易科罰金執行完畢。詎潘孟坪未加警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得持有，竟於100年10月25日某時（起訴書誤為10月26日晚上0時），以新臺幣（下同）19萬元之價格，於桃園縣南崁交流道附近某處，向姓名、年籍均不詳，綽號為「阿龍」之成年男子購入甲基安非他命約105公克而持有之。嗣於同月26日清晨5時35分許，潘孟坪駕駛車號0656-VT 自小客車行經臺北市中山區○○○路119 號巷口時，因形跡可疑遭警臨檢盤查，經其同意搜索而當場扣得甲基安非他命3 包（驗前總毛重：105.40公克【含直接包裝毒品殘有第二級毒品甲基安非他命無法完全析離之夾鏈袋3 只】，驗前總淨重：102.85公克，驗前總純質淨重：約100.79公克，驗餘總淨重：102.67公克）及與本案無關之愷他命（Ketamine）1瓶、電子磅秤1台等物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告潘孟坪對上揭事實坦承不諱（本院卷第30頁、第42頁反面參照），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄（偵查卷第14頁參照）在卷及淡黃色晶體3 包扣案可證，且該淡黃色晶體3 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係甲基安非他命（驗前總毛重：105.40公克【含直接包裝毒品殘有第二級毒品甲基安非他命無法完全析離之夾鏈袋3只】，驗前總淨重：102.85公克，驗前總純質淨重：約100.79公克，驗餘總淨重：102.67公克），有該局100年12月21日刑鑑字第1000165217號鑑定書（偵查卷第61頁參照）附卷可稽，足見被告上開自白確與事實相符。被告及辯護人僅辯稱：施用毒品同時持有毒品，其持有毒品的低度行為應為施用毒品的高度行為所吸收，被告在100年10月26日清晨5時35分許，駕車行經台北市○○○路119 號巷口為警臨檢盤查，並扣得甲基安非他命3 包，嗣臺灣臺北地方法院檢察署先以被告施用第二級毒品，向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑（100 年度毒偵字第3258號），而同一事實又經該署認被告持有毒品3 包，有販賣毒品嫌疑而提起公訴，經原審改判被告持有第二級毒品罪，而如前述，被告持有毒品之行為，應為其施用毒品的高度行為所吸收，本案應諭知不受理判決等語。經查：被告係於100年10月23日凌晨5時許，在桃園縣蘆竹鄉○○街22號2 樓居所內，施用甲基安非他命，業經被告供述在卷（偵卷第10頁參照），並因此由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3258號向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，有該案聲請簡易判決處刑書1 份可查（原審卷第83-84 頁參照），而被告本案持有之毒品係於100 年10月25日某時購得等情，亦經被告供述在卷（偵卷第10頁參照），堪認被告係在上開施用毒品犯行之後，始購得本案遭查扣之甲基安非他命，難認本案查獲之甲基安非他命與被告前次施用毒品犯行有何關係。再者，被告於100 年10月26日凌晨5時35分許，在臺北市中山區○○○路119巷口為警查獲時，並無其他施用甲基安非他命之器具或殘餘物一併被查獲，且被告於原審法院訊問時亦供稱：在被查獲前一天有施用，本案扣案毒品都還沒有用到等語（原審卷第75頁參照），足見扣案之毒品甲基安非他命確與臺灣臺北地方法院檢察署100 年度毒偵字第3258號聲請簡易判決處刑書上所記載之施用甲基安非他命犯行無關，本案並無重複起訴，被告及辯護人上開辯解顯非可採。本案事證明確，被告持有甲基安非他命毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品。被告持有之甲基安非他命驗前總淨重102.85公克，驗前總純質淨重約100.79公克，純質淨重超過20公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。本件起訴意旨以被告係基於營利販賣而販入扣案之甲基安非他命，而認被告係犯毒品危害防制條例第4絛第2項之販賣第二級毒品罪等情，固因無積極證據可證，而尚難以該罪名相繩（詳後述不另為無罪之諭知部分），然持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品間，具有高、低度行為，為實質上一罪之關係，本件起訴書於所犯法條欄，就被告所涉罪名雖未引用毒品危害防制條例第11條第4 項，但綜觀起訴書犯罪事實欄所載「潘孟坪…，向真實姓名年籍不詳綽號『阿龍』之男子，以新臺幣19萬元，購入（甲基）安非他命100 餘公克，嗣於同日清晨5 時35分許，在…，為警查獲，並扣得（甲基）安非他3包（毛重107.15公克、淨重104.15 公克…）」等語，顯見起訴範圍亦包括被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯罪事實，故被告此部分犯行既經起訴，本院自得予以審理，合先說明。被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其在有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審以被告潘孟坪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告之前科素行、智識程度、本件犯罪之手段、持有第二級毒品之時間、數量、對社會所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑貳年，並敘明扣案甲基安非他命3 包（驗前總毛重：105.40公克，驗前總淨重：102.85公克，驗前總純質淨重：約100.79公克，驗餘總淨重：102.67公克），為被告犯本案所持有之第二級毒品；另夾鏈袋3 只，係直接包裝毒品，且殘有第二級毒品甲基安非他命，與毒品無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至於本件因鑑驗而用罄之毒品甲基安非他命0.18公克，既已滅失，而不另諭知沒收。另說明扣案之愷他命（Ketamine）1瓶與本案被告犯行無關；電子磅秤1台，雖係被告所有，但被告已供稱係供購買甲基安非他命時秤重量是否足量所用，亦與被告持有毒品無涉，而未諭知沒收。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告以其持有毒品行為，應為施用毒品的高度行為所吸收，本案應諭知不受理及原審量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當。惟如前述，其持有毒品行為，無法為前案施用毒品的高度行為所吸收，本案並無重複起訴，另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審法院已審酌被告係累犯，應予加重其刑，及其明知毒品危害甚鉅，仍持有大量第二級毒品，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為有所不當及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑2 年，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。況該罪之法定本刑為6月以上，5年以下，且得併科新台幣70萬元以下罰金，以被告持有第二級毒品之數量，原審僅量處有期徒刑2 年，僅為中度刑，並未過重，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

叁、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨略以：被告潘孟坪係基於販賣以營利之意而購入扣案之甲基安非他命3 包，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪嫌，無非係以被告之供述、扣案物品及內政部警政署刑事警察局的鑑定報告為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是聽說甲基安非他命要漲價，且以後不好拿貨，所以才會一次購買多一點，是要供己施用，沒有想要出售等語。辯護人為被告辯護稱：被告並無販賣毒品，被告已經講的很清楚，扣案磅秤只是在購入毒品時秤毒品是否足量，並非用於分裝，另卷內亦無分裝毒品的其他證據，被告顯無販賣意圖等語。

五、經查：

㈠按刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，至於營利犯意之有無，胥賴積極證據以證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於販賣毒品犯罪在舉證上有一定之難度，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項參照），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行後，就此類販賣毒品罪嫌案件，自應本此基準，詳為調查審認，不能以推測之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

㈡依違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣獲利之主觀犯意而販入。又被告並非因警方有任何情資而循線查獲，係因警方在巡邏時發現被告所駕駛之車輛快速轉彎，因而上前攔查，並於發現車內有燃燒愷他命之濃烈煙味，始徵得被告同意而加以搜索，有查獲員警紀炳場及侯朝斌提出之職務報告在卷可查（原審卷第41頁參照），足見並無任何事證顯示被告在本案查獲前即有販賣甲基安非他命之嫌疑。況被告確有施用甲基安非他命之習慣，並經法院多次判刑之紀錄已如前述，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故無法排除被告確係囤積扣案甲基安非他命供己施用之可能，而非必然可將被告持有甲基安非他命之動機一概歸於販售獲利。

㈢本案雖另有查扣被告所有之電子磅秤1 台，但被告已供稱係供購買甲基安非他命時秤重量是否足量所用（本院卷第43頁反面參照），況本案並未另外查扣有其他空夾鏈袋，因此亦無法據此認為扣案之電子磅秤係供被告販賣毒品時分裝毒品用。

㈣綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告係基於販賣毒品之犯意而持有扣案毒品，並認被告持有第二級毒品犯行與販賣第二級毒品犯嫌有實質上一罪關係，故就販賣第二級毒品犯行不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 許仕楓

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。