臺灣高等法院101年度上訴字第1824號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1824號

上訴人

即被告

謝漢擎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第152號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。

二、原審判決認上訴人即被告謝漢擎前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於89年11月27日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2215號判決處有期徒刑8月及6月，合併應執行有期徒刑1年確定，並於93年12月15日執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於前案強制戒治期滿執行完畢5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品海甲基安非他命之犯意，於101年1月4日下午2、3時許，在臺北市○○區○○街123巷18號住所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於101年1月5日下午3時30分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1882公克）、吸食器1組等物。前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第156號卷第12、40頁，原審卷第42頁反面、45頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2012年1月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：047770號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：047770號）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年1月30日慈大藥字第S0000000號鑑定書附卷可稽（前揭101毒偵第156號卷卷第59、60、70頁），又有扣案物品之照片2張在卷可憑（前揭101毒偵第156號卷第33、34頁）。綜上所述，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。再觀之前開所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告所犯上開2罪，係以同1行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之施用第1級毒品罪處斷。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品、第二級毒品。爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及法院判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，再為本件施用毒品之犯行，認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，同時施用第一、二級毒品之犯罪情節較重，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品性、目前經營寵物店之生活狀況、具有高中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並就扣案之第一級毒品海洛因1 包（鑑驗餘重0.1882公克）及扣案之內含量微甲基安非他命之安非他命吸食器1組（甲基安非他命與吸食器無法析離），沒收銷燬之；毒品海洛因外包裝袋1只，敘明為被告所有，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶以供施用毒品之物，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收等情，核無違誤。

三、本件被告不服原審判決，提起上訴，其於101年5月22日提出上訴理由狀略稱：本案於準備程序時合議庭裁定認宜由受命

決實益說明書中所載法院逕以簡易判決處刑時，只能宣告緩刑或判處罰金或得易科罰金之有期徒刑或拘役，明顯不符規定等語。經查，按「簡易判決處刑」依刑事訴訟法第449條第3項固規定：「依第1、2項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。」；惟本件原審係於準備程序中當庭告知簡式審判程序之要旨，並經檢察官及被告同意後，依刑事訴訟法第273條之1規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，有原審101年4月25日準備程序筆錄可憑（原審卷第42頁反面），核與依簡易程序所作成之簡易判決處刑有所不同，自不受刑事訴訟法第449條第3項規定之限制，被告所指只能宣告緩刑或判處罰金或得易科罰金之有期徒刑或拘役云云，顯屬誤會。又按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）。本件原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。其所持上揭上訴理由，尚不足以影響判決量刑刑度之本旨，亦不足以認為原審判決有何不當或違法，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由。被告復顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，並不足以影響原審判決結果，而構成應予撤銷之具體事由，即與未敘述具體理由無異。揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，本院亦無須再命補正，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。