臺灣高等法院101年度上訴字第2901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2901號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅景鴻

上訴人

即被告

章漢民

上二人共同指定辯護人

徐方齡律師

被告

邱奕貿

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第452 號，中華民國101 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第8081號、第9957號、第10420 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅景鴻（原名羅蔡平，綽號肥龍）前於民國94年間因犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院於95年1 月27日，以94年度訴字第1431號判決各處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，於95年3 月6 日確定，復於94年間因搶奪案件，經原審法院於95年9 月29日以95年訴字第150 號判決處有期徒刑1 年2 月，後經本院於96年3 月16日，以95年度上訴字第4023號撤銷原判決，改判處有期徒刑9 月，並經最高法院於96年6 月21日以96年度台上字第3249號駁回上訴確定。而上開各罪嗣經本院以96年度聲減字第3022號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑10月確定。又其於95年間因犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院於95年12月29日，以95年度訴字第2494號判決各處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，於96年2 月5 日確定；上開各罪則經原審法院以96年度聲減字第3287號裁定減為5 月、3 月，並合併定應執行有期徒刑7 月確定，並與前揭罪刑接續執行，而於97年1 月26日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、緣邱奕貿與其弟邱創中（現由原審通緝中）及友人章漢民均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且為懲治走私條例第2 條第3 項規定依法律授權行政院公告之管制進出口之物品（不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4 款，或101 年7 月26日修正公告、自101 年7 月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3 款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品），依法不得私運進口及運輸、販賣。邱奕貿、邱創中、章漢民3 人竟於101 年3 月間某日，均意圖營利，而基於私運第二級毒品甲基安非他命進入臺灣以販賣之犯意聯絡，謀議自大陸地區販入約1 公斤第二級毒品甲基安非他命並私運入臺，而約定由章漢民出資新臺幣（下同）145 萬元，其中125 萬交由邱創中在大陸地區販入約1 公斤之第二級毒品甲基安非他命，另20萬元則作為運毒交通之報酬，復推由邱奕貿負責在臺灣尋覓運輸毒品之交通人員，章漢民乃同意事後將5 兩之第二級毒品甲基安非他命，以成本價即每兩約6 萬餘元之價格販賣予邱奕貿，並分紅5萬元予邱創中，章漢民則自己販賣上開販入之剩餘毒品以謀利，謀議既定，邱奕貿即尋得僅具運輸毒品犯意而不知有販賣之情之羅景鴻擔任運毒交通，並與羅景鴻約定由羅景鴻前往大陸地區找邱創中取得毒品運輸回臺，即可獲得20萬元做為共同運輸、私運第二級毒品甲基安非他命進口之對價，經羅景鴻應允後，即與邱奕貿、邱創中、章漢民等人共同基於自大陸地區私運甲基安非他命之管制物品進口及運輸甲基安非他命之犯意聯絡，彼此間乃互以其等分別所有、持有如附表二編號5 、6 所示及如附表三所示（未扣案）之行動電話與SIM 卡互相聯絡運輸毒品等事宜（詳附表二、三所載），再由邱奕貿於101 年3 月底某日，在其位於桃園縣八德市○○街00號2 樓之20居所附近，先後2 次各交付現金5 萬元（合計10萬元）予羅景鴻作為第一期報酬，而羅景鴻即於101年4 月1 日中午12時40分許，自臺灣桃園國際機場搭乘復興航空GE371 號班次班機前往澳門，再搭車前往廣東省珠海市找邱創中，另方面邱奕貿於取得章漢民所交付之購毒資金後，即於101 年4 月6 日上午，匯款125 萬元至邱創中所提供之帳號，並將匯款單傳真予邱創中，而邱創中於確認毒品款項收足後，旋即向大陸地區之毒品上游，販入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，並於101 年4 月7 日晚間7 時許，前往大陸地區廣東省珠海市華策酒店與羅景鴻會面，將上揭販入如附表一所示之第二級毒品及邱創中等人所有，如附表二編號2 至4 所示之包裝、遮掩物品交付予羅景鴻，而羅景鴻即於101 年4 月9 日上午某時，攜帶上開邱創中所交付之上揭販入如附表一所示之第二級毒品等物，自大陸地區廣東省珠海市華策酒店出發，並於同日上午11時5 分許，在澳門機場將上開如附表一所示之第二級毒品及如附表二編號2 至4 所示之包裝、遮掩物品置於其所有之如附表二編號1之行李箱內辦理託運（行李條編號GE369114號），並自澳門機場搭乘復興航空GE352 號班次班機於同日下午1 時許，返抵臺灣桃園國際機場，然於同日下午1 時30分許，在該機場第1 航廈入境檢查室第9 號免申報檯通關時，為警發覺有異，經會同財政部臺北關稅局人員在上開如附表二編號1 之行李箱內扣得上開如附表一所示之毒品及羅景鴻等人所有，供羅景鴻等人犯本件運輸第二級毒品罪所用之如附表二編號1至5 所示物品，致邱奕貿、邱創中、章漢民3 人意圖販賣而販入之如附表一所示之毒品尚未及賣出。復經警循線查獲羅景鴻上開運輸第二級毒品犯行，及邱奕貿、邱創中、章漢民3 人販入第二級毒品甲基安非他命未及售出而未遂等犯行，並由警於101 年5 月12日18時25分許，在章漢民位於桃園縣八德市○○街000 巷0 號之住處執行搜索，而扣得章漢民所有，與本件犯行無涉之行動電話、SIM 卡等物；另經警於101 年5 月16日20時20分許，在邱奕貿上址居所，執行搜索而扣得邱奕貿所有，供邱奕貿等人犯本件運輸第二級毒品等罪所用之如附表二編號6 所示之物。

三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民及其等辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第83-85 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民於偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見101 年度偵字第8081號卷第55頁；101 年度偵字第10420 號卷一第86-87 頁、第142-143 頁；101 年度偵字第10420 號卷二第98-100頁、第119-121 頁；原審卷第150 頁；本院卷第111 頁），復有羅景鴻所有之電子機票影本、登機證、託運行李條（編號GE369114號）各1 件；旅客入出境記錄查詢1 份；刑案現場照片8 張（見101 年度偵字第8081號卷第24頁、第26頁、第11-14 頁）；被告章漢民持用門號0000000000號與邱創中持用0000000000000 號、0000000000000 號、被告邱奕貿持用0000000000號之通訊監察譯文整理1 份（監察門號：0000000000號、監察對象：章漢民）；被告邱奕貿持用門號0000000000號與被告章漢民持用門號0000000000號之通訊監察譯文整理1 份（監察門號：0000000000號、監察對象邱奕貿）（見101 年度偵字第10420 號卷一第36-44 頁、第50-52 頁）在卷可稽，及上開如附表一所示之毒品；被告羅景鴻等人所有，供被告羅景鴻等人犯本件運輸第二級毒品罪所用之如附表二編號1 至5所示物品；被告邱奕貿所有，供被告邱奕貿等人犯本件運輸第二級毒品等罪所用之如附表二編號6 所示之物扣案為證。而上開扣案如附表一所示之毒品經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，重量詳如附表一重量欄所示，有內政部警政署刑事警察局101 年5 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足考（見101 年度偵字第8081號卷第105 頁）。足認被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民上開任意性之自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告3 人上揭犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民行為後，懲治走私條例第2 條第1 、3 項規定業於101 年6 月13日修正公佈，並於101 年7 月30日施行；行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品項目及其數額」亦相應修正為「管制物品管制品項及管制方式」，本件私運進口之甲基安非他命不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4 款，或101 年7 月26日修正公告、自101 年7月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品，不得私運進口，或私運進口後運送之。然就懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項之抽象性規範而言，修正後規定之管制進出口物品品項及管制方式規定較為嚴謹、具體，符合明確性原則，對於行為人自屬較為有利，經比較新舊法結果，應適用修正後之懲治走私條例第2 條第1 、3 項規定較有利於被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且為懲治走私條例第2 條第3 項規定依法律授權行政院公告之管制進出口之物品（不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4 款，或101 年7 月26日修正公告、自101 年7 月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3 款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品），依法不得私運進口及運輸、販賣。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文；而按懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成；倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口之管制物品為運送、藏匿之行為，則應僅成立同條例第3 條之運送、藏匿走私物品罪（最高法院96台上字第5757號判決意旨參照）；是若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第2 條第1 項處斷（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照）。至運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990 號判決意旨參照）。復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（１）意圖營利而販入，（２）意圖營利而販入並賣出，（３）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（１）、（２）販賣罪之著手，其中（３）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照），合先說明。

三、查被告羅景鴻自大陸地區運輸、私運前述甲基安非他命進口，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪；核被告邱奕貿、章漢民意圖營利，而自大陸地區販入前述甲基安非他命並運輸、私運進入臺灣，未及賣出即被查獲之所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、同條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪。

四、公訴意旨認被告邱奕貿、章漢民所為，就販賣第二級毒品未遂罪部分，應係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，應予更正。

五、再本件起運地點係大陸地區，業如前述，縱寄運時經澳門運輸來台，仍應適用懲治走私條例第12條之規定論罪（最高法院95年度台上字第762 號、98年度台上字第2893號判決意旨參照），無香港澳門關係條例第35條第2 項之適用，附此說明。

六、被告羅景鴻等人運輸本件第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告邱奕貿、章漢民等人販入第二級毒品後持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

七、而被告邱奕貿、章漢民等人所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第二級毒品未遂所吸收，不另論罪。

八、被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民與原同案被告邱創中間，就上揭運輸第二級毒品、準私運管制物品進口等犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論共同正犯；另被告邱奕貿、章漢民與原同案被告邱創中間，就上揭販賣第二級毒品未遂犯行，亦有犯意聯絡、行為分擔，均應論共同正犯。

九、又被告羅景鴻自大陸地區運輸及私運甲基安非他命進口，係以一行為觸犯上述所犯運輸第二級毒品、準私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重運輸第二級毒品罪處斷；被告邱奕貿、章漢民意圖營利，而自大陸地區販入甲基安非他命並運輸、私運進入臺灣，未及賣出即被查獲，則均係以一行為觸犯上述所犯運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、準私運管制物品進口三罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定從一重運輸第二級毒品罪處斷。

十、查被告羅景鴻有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除運輸第二級毒品法定本刑無期徒刑之部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告邱奕貿部分，經查與刑法所定累犯之要件尚有不合，而公訴意旨認被告邱奕貿就本件構成累犯，容有誤會，併此敘明。

十一、再查，依前所述，被告邱奕貿、章漢民等人意圖營利而購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，尚未及賣出即為警查獲，依上開說明，其於購買毒品時已著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂，均為未遂犯。

十二、復查，據前所述，被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民迭於偵查及原審、本院審理時，就上揭運輸第二級毒品犯行，均自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，被告羅景鴻部分並依法先加後減之。

十三、至被告羅景鴻固辯稱：伊為警查獲時有提供邱創中之電話號碼讓警方去查，後來也因此破案，其應符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件等詞。而按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號、97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。惟查，觀諸前揭被告章漢民、邱創中及被告邱奕貿間之通訊監察譯文整理內容可知，在被告羅景鴻於101 年4 月9 日為警查獲前，警方已就本件對被告章漢民、邱奕貿進行通訊監察，其中有談論被告章漢民、邱創中、邱奕貿等人將自大陸地區私運甲基安非他命進入臺灣，並由被告邱奕貿找綽號「肥龍」之被告羅景鴻（即羅蔡平）負責將毒品自大陸地區運回等節，則被告羅景鴻縱有指認邱創中之情，然於被告羅景鴻供出毒品來源前，警方早已循通訊監察途徑查悉邱創中係被告羅景鴻毒品之來源。揆諸上揭說明，自難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件。稽此，被告羅景鴻前揭所辯其應符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件等詞，尚難認為有據。

肆、撤銷改判之理由：

（一）原審就被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民上開犯行據以論科，固非無見。惟查：（１）被告邱奕貿、章漢民等人係意圖營利而購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，尚未及賣出即為警查獲，依前開說明，其等此部分所為應該當販賣第二級毒品未遂罪，而原審認被告邱奕貿、章漢民等人意圖營利供販賣之用而販入第二級毒品甲基安非他命，其等此部分所為應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽。（２）被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民行為後，懲治走私條例第2 條第1、3項規定業於101年6月13日修正公佈，並於101年7 月30日施行；就懲治走私條例第2條第1項、第3 項之抽象性規範而言，修正後規定之管制進出口物品品項及管制方式規定較為嚴謹、具體，符合明確性原則，對於行為人自屬較為有利，原判決漏未比較適用，容有未合。（３）據前所述，本件起運地點係大陸地區，縱運送時經澳門運輸來台，仍應適用懲治走私條例第12條之規定論罪，而就此原審誤以引用最高法院93年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認本件無庸引用懲治走私條例第12條之規定，亦有未洽。

（二）檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告邱奕貿、章漢民為共同販賣第二級毒品甲基安非他命，2 人約定由被告章漢民出資，被告邱奕貿負責將款項匯給在大陸地區之共同被告邱創中，用以販入第二級毒品甲基安非他命，並由被告邱奕貿尋得僅具運輸意圖而不知販賣之情之被告羅景鴻，且亦由被告邱奕貿將運輸毒品之代價交付被告羅景鴻，如此，被告邱奕貿縱非實際運輸毒品或最終擔任販賣毒品者，其在本案犯罪分工中所擔任之角色亦相當吃重，然原審既認其僅擔任次要角色，而僅判處被告邱奕貿有期徒刑4年，實嫌過輕。又被告章漢民、邱奕貿、羅景鴻所販入、輸入之第二級毒品甲基安非他命，重量已高達約1 公斤，購入之價格即高達125 萬元，被告章漢民、邱奕貿若將之再行販售予他人，獲利可觀，此些毒品倘流入市面，亦將對社會治安造成重大危害，故原審僅判處被告羅景鴻有期徒刑5 年，被告邱奕貿有期徒刑4 年，被告章漢民有期徒刑6 年，實嫌過輕。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。而被告羅景鴻提起上訴，仍執前詞，指以本件犯行伊應符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕其刑之規定，原審漏未審酌，指摘原判決不當云云，並無理由，詳如前述；另被告羅景鴻、章漢民不服原審判決又指稱原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告羅景鴻不思以正當工作謀生，竟貪圖20萬元報酬而運輸毒品入境，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且運輸之甲基安非他數量甚多，倘流入市面，對社會治安將造成重大危害，其惡性非輕，惟念及被告羅景鴻犯後猶能坦承犯行、容有悔意，復前開甲基安非他命甫行私運入境旋為警查獲，對社會所造成之實際侵害有限，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5 年；被告邱奕貿為貪圖低價購毒之利益，竟介紹運毒車手被告羅景鴻予被告章漢民，並參與整體運輸及販賣毒品計畫，且本件查扣甲基安非他數量甚多，倘流入市面，對社會治安將造成重大危害，其惡性非輕，惟念及被告邱奕貿犯後猶能坦承犯行、容有悔意，且被告邱奕貿並非實際運輸毒品或預計最終擔任販賣毒品者，其於犯罪分工中所擔任之角色較為次要，復前開甲基安非他命甫行私運入境旋為警查獲，對社會所造成之實際侵害有限，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 年；被告章漢民為大量販賣毒品以謀利，竟起意、招集並策劃本件運輸、販賣毒品行為，為本件被告中之首腦，且運輸併計畫販賣之甲基安非他數量甚多，倘流入市面，對社會治安將造成重大危害，其惡性非輕，惟念及被告章漢民犯後猶能坦承犯行、容有悔意，復前開甲基安非他命甫行私運入境旋為警查獲，對社會所造成之實際侵害有限，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 年，以示懲儆。復說明檢察官雖就本件被告均求刑6 至8 年有期徒刑，惟本件被告3 人擔任之角色分工及惡性均有不同，已如前所述，原審認除被告章漢民之求刑部分堪稱妥適外，其餘被告求刑部分尚嫌過重，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，前揭檢察官上訴及被告羅景鴻、章漢民上訴意旨此部分所指，均尚非有理由。

（三）惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民正值壯年，不思正途，為謀一己之私利，無視毒品對人身心健康戕害至深且鉅，且對社會秩序危害甚大，竟為本件共同運輸第二級毒品等犯行，且依本案查獲之第二級毒品甲基安非他命數量觀之，其等運輸入境之第二級毒品甲基安非他命數量非微，倘未即時查緝而流入市面，對國人身心健康及社會治安危害甚鉅，及被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民等人各別之犯罪參與情節，兼衡被告3 人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行，及被告3 人迭於偵查及審理時均坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，而該批第二級毒品甲基安非他命因遭警查獲，尚未流入市面販售，犯罪所生危害尚未擴大等一切情狀，分別量處如主文欄第2至4 項所示之刑，以示警惕。

伍、沒收部分：

一、扣案如附表一所示之甲基安非他命，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

二、按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度臺上字第1971號、95年度臺上字第6051號判決要旨參照），合先敘明。而查：

（一）扣案如附表二編號1 至4 所示之物，係為藏匿、夾藏、包裝第二級毒品甲基安非他命運輸入境所用，其中附表二編號1 為被告羅景鴻所有，附表二編號2 、3 、4 即為全體共犯所有等情，業據被告羅景鴻供承在卷（見原審卷第150 頁反面），依共同正犯責任連帶原則，自亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，對各被告均宣告沒收。

（二）又扣案如附表二編號5 、6 所示之物及未扣案如附表三所示之物，分別係附表所示之被告所有，用於聯繫本件運輸、販賣毒品之用，業據被告羅景鴻、邱奕貿及章漢民供述屬實，復有上開通訊監察譯文整理在卷可憑，是認上開扣案如附表二編號5 、6 所示之物及未扣案如附表三所示之物，均被告等人所有，且為其等犯本件運輸第二級毒品等罪所用之物，均應依共同正犯責任連帶原則，上開扣案如附表二編號5 、6 所示之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民所犯罪名項下宣告沒收之。而上開如附表三所示之物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告羅景鴻、邱奕貿、章漢民各該罪項下宣告連帶沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

（三）至上開被告羅景鴻因運輸第二級毒品所得之財物10萬元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其所犯運輸第二級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。而依前述，被告羅景鴻上開犯罪所得係自本案其餘被告處取得，為被告羅景鴻個人所取得之犯罪利益，而與其餘共犯無涉，爰不於被告邱奕貿、章漢民等人犯共同犯運輸第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，附此說明。

三、末查，其餘自被告章漢民處扣得之行動電話、SIM 卡等物，均查無積極證據足以證明係被告章漢民等人所有，且為供其等犯本件運輸第二級毒品等罪所用之物或因犯運輸第二級毒品等罪所得之物，亦核與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條：私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。