臺灣高等法院101年度上訴字第2928號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2928號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪英哲

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第128 號，中華民國101 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第19566號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪英哲明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；甲基安非他命為行政院衛生署公告之禁藥，並為公告查禁之第二級毒品，未經許可均不得擅自轉讓，愷他命係公告之第三級毒品，純質淨重20公克以上不得持有之，竟仍分別為下列行為：

㈠洪英哲於100 年7 月6 日晚間某時，以其所持有配用門號0000000000號SIM 卡之行動電話接獲黃德根之來電，經黃德根向其表示黃德根之妻即綽號「小妖」之郭佩嘉因毒癮發作，亟需解癮，請洪英哲先行調借轉讓第一級毒品海洛因嗣等量返還之，洪英哲乃基於轉讓第一級毒品之犯意應允之，並告知黃德根將指示劉明忠交付郭佩嘉之時、地。通話完畢，洪英哲即將上情告以有犯意聯絡之劉明忠（經原審判決確定），並將其所有之第一級毒品海洛因1 包（嗣經員警標示為毛重0.63公克）交付劉明忠，囑其至其等共同住處即桃園市○○路0000號7 樓之19樓下交付郭佩嘉。嗣於同日晚間9 時許，郭佩嘉駕車前往，並依黃德根告知門號0000000000之電話與劉明忠聯絡後，劉明忠旋即攜帶上開海洛因1 包下樓欲交付予郭佩嘉，惟郭佩嘉於等待期間因形跡可疑遭員警盤查，而倉促駕車駛離現場，劉明忠於同日晚間10時30分許步出上開住處樓下時，旋遭在場員警臨檢盤查，並在其左前口袋扣得前開海洛因1 包當場查獲，而轉讓未遂。

㈡洪英哲因與劉明忠為朋友關係，因知劉明忠有施用海洛因、甲基安非他命之習慣，竟即基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年7 月6 日晚間約6 時許，在桃園市○○路0000號7 樓之19住處內，無償轉讓海洛因6 包、甲基安非他命7 包予劉明忠。

㈢洪英哲於100 年7 月6 日上午5 時許，在新北市五股區交流道附近，自年籍不詳綽號「小黑」之男子處，購得純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命2 包（其中1 包驗餘純質淨重37 .3457公克，另1 包驗餘純質淨重0.0926公克）後，即非法持有之。

㈣嗣劉明忠於100 年7 月6 日晚間10時30分許為警查獲後，除經警扣得其所持有欲轉讓予郭佩嘉之海洛因1 包（經警標示毛重0.63公克）外，嗣經同意搜索而由員警於桃園市○○路0000號7 樓之19住處劉明忠房間搜得由洪英哲轉讓供己施用之海洛因6包、甲基安非他命7包，另在洪英哲之臥房內查獲上揭愷他命2 包（暨與本案無關洪英哲供己施用而持有之海洛因16包、甲基安非他命13包及供其施用毒品所使用之電子磅秤1台、研磨器1組、分裝袋1包暨與本案無關之大麻1包），而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告洪英哲於原審審理中，固曾辯稱其於警詢筆錄製作過程中，曾遭詢問員警徐仲亨以中斷錄音並指示需依員警指示之內容為陳述製作筆錄後，始再行錄音繼續進行警詢問答之情形。惟查，經原審於101 年4 月3 日就被告警詢錄音製作勘驗筆錄，並於101 年5 月31日審理期日當庭勘驗被告洪英哲之警詢錄音光碟，該警詢過程係連續錄音未曾間斷，問答方式係採一問一答，且在詢答過程中不時傳出敲打鍵盤聲音，而堪認係於詢答之際同時製作筆錄，又員警詢問之語氣平和，並無強暴、脅迫、恐嚇或其他不法之情事，被告回答之語氣亦屬平和自然，並且能夠切題回答，回答之語意亦屬詳確，意識清晰正常，此有原審101 年5 月31日審判筆錄及101 年4 月3 日勘驗筆錄2 份在卷可佐，而顯無被告所稱中斷錄音之情形，是被告洪英哲前開所辯其於警詢過程中遭詢問員警徐仲亨中斷錄音，並要求其依員警之指示內容陳述後，始再繼續錄音進行警詢問答一節，顯均屬杜撰。而被告洪英哲於原審前開審理期日當庭聽畢警詢錄音內容，並見警詢錄音並無中斷情事後，即改稱「是警詢過程中員警是把我拉到旁邊去講話」云云，是堪認被告洪英哲顯係於訴訟中隨證據之開展更易前詞，以自圓渠等所為警詢內容係依員警指示所為之辯解，更無足採。綜上，被告洪英哲於警詢中之自白並無任何不當取供之情形，而係出於其自由意思所為，其自白具任意性，且如後述之理由，該自白內容與事實相符，揆諸前開規定，被告洪英哲警詢中之自白，自得引為證據。

二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159 條之2 所稱「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨）。經查：

㈠證人劉明忠於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告洪英哲而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人劉明忠自承曾向被告洪英哲借用毒品，且其為警扣得之海洛因、甲基安非他命等毒品亦均係被告洪英哲無償提供，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

㈡證人劉明忠於警詢時所為之證述，對被告洪英哲而言，其性質雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，業如前述，是證人劉明忠於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。又證人劉明忠業經原審於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，並予被告洪英哲詰問之機會，再提示證人筆錄要旨，予被告辯論之機會，揆諸前揭說明，證人劉明忠於警詢時所為證述之意旨與審判中所述相符者，已具可信之特別情狀，並適足供與本院審理時所述互參印證，強化該證人供述之可信度，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，是證人劉明忠於警詢中所為證述意旨與本院審理中相符之部分，即當然有證據資格，而有證據能力。至其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，亦無不許之理。

三、本件認定事實所引用之後述毒品鑑定書、如事實欄一所示之扣案物等證據，檢察官、被告洪英哲及選任辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件犯行均具關連性，書證部分復無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之上開證據，認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由訊據被告洪英哲矢口否認有何事實欄一㈠、㈡所示轉讓第一級毒品海洛因、轉讓具禁藥性質之第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：事實欄一㈠所示當天黃德根有打電話給我，但是我沒接，我不知道這一件事；我也沒有如事實欄一㈡所示轉讓海洛因、甲基安非他命給劉明忠的事情，劉明忠為警查獲時被扣到的毒品都是他自己的，與我無關云云；另被告雖坦承持有上揭第三級毒品愷他命逾20公克之事實，惟否認有何犯行，辯稱：愷他命也是買來自己用的，我不知道為何尿液未驗出愷他命之反應云云。

㈠事實欄一㈠部分：

⒈關於共同被告劉明忠於上揭時、地轉讓海洛因予郭佩嘉未遂之事實：

⑴證人郭佩嘉於原審審理中證稱：「我的綽號叫『小妖』，我認識在庭劉明忠和洪英哲，我稱呼劉明忠『阿弟仔』、稱呼洪英哲『阿哲』。我本人沒有阿哲的電話，阿弟仔的電話是問我老公黃德根的，我本身自己有施用第一級毒品，100 年7 月6 日那天剛好我老公把海洛因帶到台北去了，我人不舒服就聯絡我老公，結果我老公就說看誰可以幫到我，後來我老公叫我去找阿弟仔。我當天與洪英哲沒有電話或是任何聯繫，阿弟仔知道我那天找他的目的，就是我老公請他先幫我忙，那天我老公不在，我人不舒服，所以請他先拿給我，然後等我老公回來，我們再還給他…我們自己就有海洛因了，這是臨時的狀況之下要的，就是給我一次的量，我們也是有海洛因，我們不用再去跟別人拿，只是臨時借用而已…我跟阿弟仔拿到東西之後不用給錢，之後再以相同重量的毒品海洛因還，黃德根在電話中他表達的意思就是這樣子，在電話中都沒有提到錢，就叫我去找阿弟仔，阿弟仔就會幫我，事實上就是這樣子。我到阿弟仔家樓下的時候，我打電話給我老公說我到了，然後他把阿弟仔的電話給我，叫我自己打電話給阿弟仔，但是我到阿弟仔武陵高中附近住家的樓下的時候，樓下有保安隊的車子，我就有打一通電話叫阿弟仔先不要下樓，然後我就特地繞一圈，繞一圈回來就把車停下來，等保安隊的車子離開之後，我又打電話給他，說可以下來了，之後就有一個男的在敲我的窗戶，問我說在幹嘛，我就說在等我媽媽，他就說『小姐請你出示證件』，我一聽到叫我出示證件，因為我本身有施用毒品，我因為害怕就踩油門離開現場了，我就只有打給阿弟仔這兩通。我第一通跟劉明忠講說有保安隊先不要下來，他說『喔』，第二通我打過去叫他下來的時候，他也是說『喔』，之後警察來敲窗戶我就離開，事後我離開之後，我有再打電話給他，他就沒有再接了。」等語在卷（原審卷第222至230頁）。

⑵共同被告劉明忠於警詢所供：「警方於100 年7 月6 日晚間10時30分許，在桃園市○○路0000號7 樓之19門口前，在我左前褲口袋查到毛重0.63公克的海洛因1 包，是我要拿給別人的，要拿給朋友，我要拿到樓下找一個女的，她會在門口等，我不知道她的真名，她的綽號叫『小妖』。」（偵查中第16、17頁）；另於原審審理中供稱：「當天『小妖』有打電話給我，說要過來找我，當天晚上9 點是第一次，第二次是被抓到前10分鐘，總共打了2 通，都是『小妖』打給我的。」（原審卷第147 頁背面）等情，與證人郭佩嘉所證其於100 年7 月6 日當天係前往桃園市○○路0000號7 樓之19向綽號「阿弟仔」之劉明忠拿取約「八一」數量之海洛因毒品，其當晚並曾於抵達上址樓下後撥打電話予劉明忠之事實，互核一致。

⑶共同被告劉明忠於事實欄一㈠所示時、地為警查獲時，為警自其口袋內扣得其所稱欲交付予「小妖」之米白色物品1 包（員警標示毛重0.63公克），嗣經警將之與同日在桃園市○○路0000號7 樓之19住處內扣得之其餘檢品6 包一併送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（米白色粉塊狀檢品3 包，合計淨重1.30公克，驗餘淨重1.27公克，空包裝總重0.54公克，純度43.45％，純質淨重0.56公克；米白色粉末檢品4包，合計淨重0.35公克，驗餘淨重0.34公克，空包裝總重0.44公克），此有法務部調查局100 年8 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可參（偵查卷第130 頁），是堪認該毛重0.63公克之米白色物品1 包為第一級毒品海洛因無誤，益徵共同被告劉明忠及證人郭佩嘉所證：劉明忠於前開時、地，持有上揭扣案之第一級毒品海洛因欲交付予郭佩嘉乙節，核與事實相符。

⒉至被告洪英哲有無參與共同轉讓第一級毒品海洛因，亦即共同被告劉明忠何以往赴轉讓海洛因予郭佩嘉之事實：

⑴證人黃德根於原審審理中固證稱：「當天郭佩嘉打電話給我時，沒有跟我說她需要多少海洛因的量，就是拿一點止一下。當天我記得我是叫郭佩嘉去找阿弟仔，我記得我是打電話跟阿弟仔講。我有打電話給洪英哲過，但沒有因為要借用或是要買或是要調海洛因或是甲基安非他命而打電話給洪英哲過，那時候我打洪英哲的電話就沒有通，『那時候』我不確定是哪一天，不是郭佩嘉打給我的那天，我知道我有打過，但是沒有通，因為我跟洪英哲不是很熟，我跟阿弟仔比較熟。」云云（原審卷第232 頁背面至第235 頁背面），惟其證詞核與其他事證不符，說明如下。

⑵共同被告劉明忠於警詢中供稱：「警方於100 年7 月6 日晚間10時30分許，在桃園市○○路0000號7 樓之19門口前，在我左前褲口袋查到毛重0.63公克的海洛因1 包，是我要拿給別人的，要拿給朋友，是洪英哲叫我拿下去的，什麼朋友我不知道，我要拿到樓下找一個女的，她會在門口等，我不知道她的真名，她的綽號叫『小妖』。」等語（偵查卷第16、17頁），而就案發當日其係依被告洪英哲之指示將扣案毛重0.63公克之海洛因1 包攜往桃園市○○路0000號7 樓之19樓下交付綽號「小妖」之女子乙節供述甚詳。且共同被告劉明忠於原審審理時，復迭次否認案發當日有何曾與黃德根電話聯繫之情。徵以共同被告劉明忠於原審審理中，既已就欲將扣案之海洛因1 包交付郭佩嘉乙節始終坦認不諱，則本件案發當日其打算交付郭佩嘉海洛因之原因，究係由其本人接獲黃德根之電話，抑或由被告洪英哲指示，均已無礙其犯行之成立，況共同被告劉明忠當時與被告洪英哲同住一起，當非有何怨隙，共同被告劉明忠殊無在已坦承本身轉讓海洛因毒品犯行之情形下，尚再虛構「被告洪英哲指示其交付海洛因」乙情之必要，是被告劉明忠於警詢中所為前開供述，當無杜撰虛構之動機，是其所述顯非子虛。至共同被告劉明忠雖一度於警詢供稱：「我是100 年7 月6 日中午差不多12點的時候在國際路遇到小妖，她說要找海洛因，然後約晚上10點30分在住處門口，沒有電話相約」云云，嗣於原審審理中再改稱：「郭佩嘉到樓下之前，我不知道她會來，海洛因本來就是放在我身上，她打電話來也沒講什麼，這是小妖第一次跟我拿毒品，她打電話來是要來拿毒品這我是猜的」云云，所述非僅與證人郭佩嘉之證述相異，本身亦前後矛盾，尚不可採。

⑶再查，被告洪英哲於原審審理中辯稱：「我記得黃德根有打給我，我沒有接，我事後被警察抓，我才知道黃德根有打給我，我當時在睡覺。因為警察是叫我講說是小妖打的，後來我說她男朋友打來，我沒有接，我有說我沒有接。」、「黃德根應該是打我0000000000號的電話。」而辯稱100 年7 月6 日當天證人黃德根雖曾撥打其上開門號與其聯絡，惟其當時因正在睡覺而未接電話，其於警詢中所稱當時「小妖」有打電話一節，係依員警指示而為之陳述，且其於警詢中亦曾向員警表示小妖之男朋友雖有來電，惟其並未接聽之事實云云。惟查，經原審勘驗被告洪英哲於101 年7 月7 日警詢錄音光碟，其勘驗結果顯示：問：警方於桃園市○○路0000號7 樓之19門口查獲男子劉明忠海洛因1 包含袋毛重0.63公克，是正拿到樓下販賣予綽號『小妖』之女性友人，該包海洛因是否為你要求男子劉明忠販賣的？答：是。問：當時你要求男子劉明忠向綽號『小妖』之女性友人索取多少代價？答：沒有代價。問：沒有代價嗎？答：當時小妖打給我說…。問：是打給你嗎？她說是跟劉明忠約的，你們到底是怎樣情形？答：是小妖男朋友打給我說不好…。問：有打給你嗎？答：有。此有原審101 年5 月31日審判筆錄及101 年4 月3 日勘驗筆錄（原審卷第59頁至第62頁、第181 頁背面至第182 頁）在卷可參。是以，被告洪英哲於該次警詢中，經警詢及案發當日共同被告劉明忠所攜帶欲交付予「小妖」之海洛因是否為其指示劉明忠所交付，被告洪英哲逕自答稱「是」，而員警再次詢問其是否要求劉明忠向「小妖」索取代價，洪英哲即答稱「沒有代價」，然因員警質疑其所述「沒有代價」一節之真偽，被告洪英哲為解釋當日事發經過緣由，而主動表示「當時小妖打電話給我說....」，然因洪英哲所述該情與被告劉明忠於警詢中所供其與「小妖」係在國際路偶遇一節不符，警方即再次確認「是打給你嗎？她說是跟劉明忠約的，你們到底是怎樣情形？」，而被告洪英哲此時再予說明而稱「是小妖男朋友打給我說不好....」，而迭次確認當日係小妖或其男友（應為小妖之夫，即黃德根）撥打電話與其聯絡，並曾在電話中向其說明特定事項。是以，其於案發當日曾接獲「小妖」或「小妖之男友」來電一節，均係被告洪英哲主動供稱，且警方猶曾因此部分所述與劉明忠所供相異，而要求洪英哲再予確認，是堪認被告洪英哲所述其於案發當日係接獲「小妖」或「小妖之男友」來電一節，顯非員警指示被告洪英哲所為，況且，被告洪英哲所述案發當日「當時小妖打給我說…」、「是小妖男朋友打給我說不好…」等語，均未記載於警詢筆錄上，此有該次警詢筆錄1 份在卷可參，是員警更無要求被告洪英哲陳述警方根本無意紀錄於警詢筆錄上之內容之必要。再者，如前所述，被告洪英哲既稱「是小妖男朋友打給我說不好…」等語，顯見被告洪英哲確於電話中曾與小妖男友即黃德根有所對話，而揆諸上開警詢錄音勘驗內容所載，被告洪英哲實未有何曾向員警表示其並未接聽黃德根之電話一情。是以，被告洪英哲嗣於原審審理中前開所辯「警察是叫我講說是小妖打的」、「後來我說她男朋友打來，我沒有接，我有說我沒有接」云云，顯非屬實，而堪認均意在隱瞞此部分轉讓海洛因之舉，實係其本身與小妖之夫黃德根聯繫之事實。

⑷綜上，事實欄一㈠所示時、地既係被告洪英哲接獲「小妖」之夫黃德根向其要求提供郭佩嘉暫解毒癮之海洛因之電話，而同日則係由共同被告劉明忠將「小妖」所需之海洛因持之交付予「小妖」，是被告洪英哲於接獲黃德根上開電話後，即將其欲轉讓海洛因予「小妖」一事告知共同被告劉明忠，並由共同被告劉明忠出面與郭佩嘉聯繫後，將毛重約0.63公克之第一級毒品海洛因1 包轉讓予郭佩嘉乙節，洵堪認定。至證人黃德根所述其於案發當日係與被告劉明忠聯繫轉讓毒品之事，而未曾撥打電話予洪英哲；及共同被告劉明忠前開所辯其係於國際路偶遇郭佩嘉而約定轉讓海洛因一事、嗣又改稱其於案發當日係自行猜測小妖前來之目的云云，顯均係為被告洪英哲開脫之詞，殊無足採。

⒊關於被告洪英哲有無營利之意圖：

⑴末按販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為，最高法院84年度台上字第6169號判決可資參照。

⑵經查，證人黃德根、郭佩嘉於原審審理中均證稱：欲拿取海洛因之數量約「八一」（即毛重約0.65公克），市值約3,000 元，其等本來有海洛因，因黃德根帶走，是要向被告洪英哲調取供郭佩嘉一時解癮，嗣後黃德根再以相同數量之海洛因返還等語在卷。是被告洪英哲與黃德根、郭佩嘉雙方間之真意，應係以原價3,000 元之價格將重量相當「八一」之海洛因1 包，轉讓予郭佩嘉解癮，嗣後並取回等量之毒品，承此，尚難認被告洪英哲有何營利之意圖，此外，公訴人復未提出事證證明被告洪英哲有何販賣之營利意圖，是公訴意旨認被告洪英哲此部分所為該當於意圖營利而販賣第一級毒品罪嫌，顯有誤會，併予敘明。

⒋綜上，事證明確，被告洪英哲此部分轉讓第一級毒品未遂犯行已堪認定，應依法論科。

㈡事實欄一㈡部分：

⒈證人劉明忠於事實欄一㈡所示時、地為警查獲後，嗣經警在桃園市○○路0000號7 樓之19住處內扣得米白色粉塊狀、米白色粉末狀物品共6 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，業如前述，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年8 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵查卷第130 頁）；又證人劉明忠同日經警於上揭住處內同時扣得之透明晶體7 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命之成分（7 包合計重量毛重4.07公克，其中1 小包檢驗耗損0.010 公克），此有正修科技大學超微量研究科技中心100 年8 月1 日報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告1 份在卷可參（偵查卷第99頁），亦堪認定。

⒉證人劉明忠就前開第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包之來源，於原審審理中固曾證稱：「這些毒品我都是和綽號『小玲』的人買的，洪英哲沒有拿過毒品給我施用，我沒有向洪英哲借過毒品，他也沒有請過我，我在警詢的時候說是洪英哲免費提供給我的，這是警察叫我講的。內勤的時候我也都是亂講的。我之前曾經跟洪英哲借毒品他不借我，我就害他。」（原審卷第148 頁至第153 頁）云云。惟查，證人劉明忠於100 年7 月7 日警詢中證稱：「（問：你之前海洛因、安非他命，還有包括警方查獲東西，是你何時、何地以何價向何人取得？）6 日傍晚6 點多。（問：都是在昨天6 點多時候？）嗯。（問：都同時在100 年7 月6 日18時許？）對。（問：在哪裡拿的？）洪英哲那邊拿的。（問：一樣是在這房內嗎？）對。（問：在桃園市○○路0000號7 樓之19向洪英哲怎麼購買？）取得不是購買。（問：他有沒有用價錢給你？）還沒。（問：要不要錢，有沒有約定事後要給多少錢？）沒有。（問：他免費給你嗎？）嗯。（問：給那麼多包？）對。（問：免費將海洛因、安非他命供你施用，是不是？）對。（問：警方查獲那些？）對。（問：他為何要免費提供給你？）因為朋友。」等語在卷（原審卷第68頁正、背面）；於100 年7 月7 日檢察官訊問時亦具結證稱：「（問：是否認識洪英哲？）認識，我是跟洪英哲借的，我是借多少、還多少毒品。毒品是我跟洪英哲借的…100 年7 月6 日洪英哲之租屋處為警查扣之上開毒品是跟洪英哲借的，我去洪英哲住處拿的，他住桃園市○○路0000號7 樓之19，我們住同一棟，但不同房間，全部都是跟洪英哲借的」等語綦詳（偵查卷第50頁），而證稱其為警查獲之第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包係其向洪英哲所借，而由洪英哲於100 年7 月6 日下午6 時許，在桃園市○○路0000號7 樓之19住處內免費提供之情明確。經查，證人劉明忠於原審審理中所稱其於警詢中所言，係詢問員警徐仲亨以中斷錄音之方式要求其配合指示而為特定內容之陳述云云，已屬不實，業如前述。再觀諸前開警詢錄音內容，當員警詢問劉明忠其為警查扣之毒品係如何向洪英哲購買時，證人劉明忠猶糾正員警之問題稱「取得不是購買」，員警嗣即再就劉明忠向洪英哲取得前開毒品是否確屬無償一事確認，而該次警詢筆錄亦記載劉明忠稱洪英哲係免費提供海洛因、甲基安非他命供其施用，是以，倘詢問員警有何要求劉明忠配合其所指示之特定內容而為陳述之情，則豈有竟容證人劉明忠更正員警原稱劉明忠係向洪英哲「購買」毒品之意，嗣並依劉明忠所陳述之內容記載於警詢筆錄之可能？準此，益徵證人劉明忠所稱其於警詢中前開所述，係依員警之指示所為云云，顯非實情，其前開警詢陳述係出於自由意志，自堪認定。再查，證人劉明忠與被告洪英哲係同住一處之朋友關係，此據劉明忠、洪英哲陳明在卷，是劉明忠、洪英哲2 人顯有一定程度之交情，是堪認證人劉明忠原無使被告洪英哲因其本身之證述而刑責加身之意，而難認證人劉明忠有何蓄意虛捏情節以構陷被告洪英哲之情，況且，倘證人劉明忠意在虛構情節誣陷被告洪英哲，則證人劉明忠大可於警詢及檢察官訊問時證稱其為警扣得海洛因6 包、甲基安非他命7 包均係向洪英哲所購買，此當更可達其使洪英哲罹於重刑之目的，而無竟屢次證稱被告洪英哲係無償提供毒品，而其購買毒品之對象另有他人之必要，是證人劉明忠於前開警詢及檢察官訊問時就其為警查扣之毒品來源一節所為出於任意性之證述，顯係出於真實，亦無杜撰虛構之動機，核屬事實，至其於原審上開所證，當係迴護被告洪英哲之情，尚無足採。

⒊綜上，被告洪英哲此部分轉讓第一級毒品、禁藥甲基安非他命之事實，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

㈢事實欄一㈢部分：

⒈被告洪英哲持有上揭事實欄一㈢所示之愷他命之事實，業據被告洪英哲於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，而被告洪英哲持有上揭第三級毒品愷他命為警查扣之事實，有米白色結晶粒及白色細結晶各1 包扣案可證，又上揭扣案物品（即扣得之米白色結晶粒1 包及白色細結晶1 袋），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含愷他命成分，該米白色結晶粒1 包，驗前淨重47.2730公克，取樣0.0455 公克鑑析用罄，驗餘淨重47.2275 公克、純度79.0％、純質淨重37.3457 公克；該白色細結晶1 袋，驗前淨重0.1220公克，取樣0.0075公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1145公克、純度75.9％、純質淨重0.0926公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可考（偵查卷第179 頁），是被告此部分持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，應堪認定。

⒉又被告洪英哲雖辯稱：伊持有扣案之愷他命係因為自己要施用乙節，然查，被告洪英哲經警查獲後，驗尿結果呈甲基安非他命及嗎啡（海洛因於尿液代謝後呈嗎啡反應）陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙附於被告洪英哲原審101 年度審訴字第293 號違反毒品危害防制條例乙案可稽，被告洪英哲上揭所辯已難採信，況施用第三級毒品，乃法律所不處罰之行為，是縱被告洪英哲有施用第三級毒品愷他命之事實，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，已與法律規定之構成要件相符，核與被告洪英哲是否施用愷他命無涉。且亦未有何「低度行為為高度行為吸收」而不再評價之情事。被告洪英哲上揭所辯顯不足採。

⒊綜上所述，被告洪英哲此部分持有第三級毒品純質淨重20公克之事實，事證明確，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪之理由：

㈠罪名：

⒈被告洪英哲於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5 項、第1 項轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認被告此部分所為，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，容有誤會，業如前述，惟二者基本社會事實相同，且法院業已告知被告變更後罪名，俾其防禦，爰依法變更起訴法條而為審理。

⒉被告洪英哲於事實欄一㈡所為，轉讓海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；另轉讓甲基安非他命部分，按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，是被告轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。

⒊被告洪英哲於事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

㈡被告洪英哲事實欄一㈠所為，轉讓第一級毒品未遂前持有上開第一級毒品海洛因之低度行為；事實欄一㈡所為，轉讓第一級毒品暨轉讓禁藥甲基安非他命前，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為轉讓第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告洪英哲與共同被告劉明忠就事實欄一㈠所示轉讓第一級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告洪英哲於事實欄一㈡所示時、地，係以一行為轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及明知為禁藥而轉讓罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重轉讓第一級毒品罪處斷。

㈤被告洪英哲於事實欄一㈠所犯轉讓第一級毒品未遂罪、於事實欄一㈡所犯轉讓第一級毒品罪、為事實欄一㈢所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告洪英哲於事實欄一㈠所示時、地雖已著手於轉讓第一級毒品行為之實行，惟尚未得手，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈦另檢察官於起訴書認被告洪英哲本案事實為累犯，併請求依累犯規定加重其刑乙節，尚有誤會（此有本院被告前案紀錄表附卷可參），併予敘明。

三、撤銷之理由：

㈠被告洪英哲就事實欄一㈠、㈡所示部分提起上訴，猶執前詞否認犯罪，然本院審理結果，被告洪英哲此部分犯行，事證明確，此據本院調查證據臻詳，且就各項證據之憑信性及與待證事實之關連說明如前，且就被告洪英哲所辯各節，逐一指駁，被告洪英哲再執陳詞否認犯罪，固無理由，而原判決事實欄一㈠、㈡所示部分，認被告洪英哲犯轉讓第一級毒品未遂、明知為禁藥而轉讓罪，而為論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、事實欄一㈠所示部分，原判決已於理由中說明毒品之「包裝袋1 個」應依法諭知「沒收」（原判決第22頁），然詎於主文第一項及附表一宣示「包裝袋1 個『沒收銷燬之』」，主文與理由已有矛盾，此外，原判決復於主文第一項及附表二再次重覆諭知「包裝袋1 個沒收」，致主文重覆對扣案之包裝袋1 個為「沒收」及「沒收及銷燬」之諭知，均有未合。⑵、事實欄一㈡所示部分，被告洪英哲轉讓予劉明忠之甲基安非他命7 包，毛重合計4.07公克，原判決詎認該甲基安非他命7 包「實際驗得毛重0.977 公克、驗前淨重0.785 公克、檢驗耗損量0.010 公克、驗餘淨重0.775 公克」云云（原判決第15頁），核與卷內證據不符，已有違誤。又事實欄一㈡所示部分，其所犯轉讓第一級毒品罪及明知禁藥而轉讓罪，為想像競合犯，依規定應從較重之轉讓第一級毒品罪處斷，詎原審竟認應從「轉讓第一級毒品未遂罪」處斷，復認「事實欄一㈠所犯轉讓第一級毒品未遂罪、事實欄一㈡所犯『明知禁藥而轉讓罪』，應予分論併罰」（見原判決第20頁），理由顯有違誤。⑶、另檢察官於起訴書就扣案之海洛因16包、安非他命13包、大麻1 包，於事實欄僅係說明扣案之事實，而於理由欄則係援為犯罪事實之證據並說明應依法沒收銷燬，然並未就此部分起訴被告持有第一級毒品海洛因犯嫌、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯嫌（此部分既未經檢察官起訴，復未經檢察追加起訴，至原審檢察官另於101 年4 月5 日以補充理由書謂「被告洪英哲持有第二級毒品大麻部分應屬起訴書犯罪事實之一部」云云，仍屬未經起訴，併予敘明），原判決於理由欄另為「被告洪英哲被訴持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，不另為免訴之諭知」之說明（見原判決第25頁至第29頁），已有未合；又檢察官既未就大麻部分單獨聲請沒收，原判決另就此部分諭知大麻沒收銷燬（原判決第29、30頁），均有違誤。是原判決關於被告洪英哲上揭部分，既有上揭違誤而屬不能維持，是被告洪英哲上訴固無理由，而原判決既有違誤之處，自應由本院將原判決關於被告洪英哲上揭部分及定應執行均撤銷，另為適法之判決。

㈡被告洪英哲就事實欄一㈢所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，業經本院調查事證明確，說明如上，而被告洪英哲所犯此部分事實，並未有何為他案確定判決效力所及之情事，原判決竟認此部分「為原審101 年度審訴字第293 號被告洪英哲施用第一級毒品、施用第二級毒品之確定判決既判力效力所及」云云，而諭知被告洪英哲此部分免訴之判決（見原判決第28、29頁），其法律之適用自有違誤，檢察官執此提起上訴，核屬的論，為有理由，自應由本院將原判決被告洪英哲此部分判決撤銷，併另為適法之判決。

四、量刑之理由：

㈠主刑：

⒈爰審酌被告洪英哲無視國家禁絕毒品之政策，而無償轉讓第一級毒品海洛因供郭佩嘉施用，顯有戕害他人身心健康之虞，被告洪英哲更轉讓海洛因、甲基安非他命予共同被告劉明忠施用，增加毒品之流通，而被告洪英哲復持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，對國民健康潛在危害不淺，且被告洪英哲犯後猶矢口否認犯行、設詞飾卸，顯無悔意，惟念被告洪英哲轉讓海洛因予郭佩嘉之舉未及得手即為警查獲，毒品幸未廣布流傳，並被告洪英哲前有多次毒品犯罪前科之素行情形、暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文（即附表各編號所示）所示之刑。

⒉又被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告所犯事實欄一㈠、㈡、㈢之罪，經本院判決分別判處不得易科罰金之刑，與得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1 項但書規定，上開各罪間得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後由受刑人請求

㈡從刑：

⒈共同轉讓第一級毒品未遂部分：

⑴扣案之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.63公克。又按因此1 包海洛因送驗時，實驗室將與其餘6 包海洛因合計秤重，而未能特定其驗餘淨重，併予敘明），係被告洪英哲於事實欄一㈠所示轉讓之毒品，且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之。

⑵盛裝前開海洛因之包裝袋1 個，係被告洪英哲所有用以防止毒品裸露、溢出並便於轉讓交付之物，而為被告洪英哲所有供其共同犯此部分犯罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。

⑶門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之手機1 支均為被告洪英哲所有、門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之手機1 支均為共同被告劉明忠所有，業據被告洪英哲、共同被告劉明忠於原審審理中陳明在卷，屬被告洪英哲、共同被告劉明忠所有供其等共同犯此部分犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，依共同正犯責任連帶原則，就上開行動電話2 支及SIM 卡2 張均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與共同被告劉明忠連帶追徵其價額。

⒉轉讓第一級毒品部分：被告洪英哲轉讓予共同被告劉明忠第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品甲基安非他命7 包，因共同被告劉明忠受讓後，復有施用第一級、第二級毒品之犯行，業經原審以100 年度審訴字第2299號刑事判決判處被告劉明忠應執行有期徒刑1年2 月，扣案前開劉明忠為供己吸食而持有之海洛因6 包、甲基安非他命7 包亦均經諭知沒收銷燬，是此揭扣案之海洛因6 包、甲基安非他命7 包，爰不再次宣告沒收銷燬，併予敘明。

⒊持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：被告洪英哲持有第三級毒品愷他命2 包（其中1 包，驗餘純質淨重37.3457 公克；另1 包，驗餘純質淨重0.0926公克），屬查獲之第三級毒品，核屬違禁物（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），除於鑑驗時所耗損之0.0075公克部分因已滅失不再諭知沒收外，上揭愷他命依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告與否，依法諭知沒收之。

⒋本案經警另扣得之第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命13包、大麻1 包、電子磅秤1 台、瓷器研磨器1 組及空分裝袋1 包，均核與本案無關，爰不於本案為沒收銷燬、沒收之諭知，檢察官請求宣告沒收銷燬、沒收，尚有未合，併予敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第5 項、第11條第5 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。