臺灣高等法院101年度上訴字第3363號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3363號

上訴人

即被告

簡承宗

選任辯護人

鄭仁壽律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度訴字第563 號，中華民國101 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3136、3295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、簡承宗曾有恐嚇、誣告、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科其中⑴於八十九年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方地方法院以八十九年度易字第七一四號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；⑵於八十九年間，因偽造文書、轉讓禁藥等案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度訴緝字第三０號刑事判決各判處有期徒刑五月應執行有期徒刑九月確定。上開⑴、⑵所示之罪所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以九十二年度聲字第五十一號裁定應執行有期徒刑一年一月確定。⑶於八十九年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度上訴字第一一三號刑事判決判處有期徒刑五年六月及刑前強制工作三年，嗣經最高法院以九十三年度臺上字第一六九三號刑事判決駁回上訴確定；⑷於九十二年間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九十二年度簡字第一０七號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開⑴、⑵、⑷所示之罪所處之刑，嗣經臺灣士林地方法院以九十二年度聲字第九０一號裁定應執行有期徒刑一年六月確定。⑸於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第三二九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。嗣於九十一年九月四日起入監執行上開⑴、⑵、⑷所示之罪所處之刑應執行之有期徒刑一年六月，並自九十三年三月四日起接續執行上開⑸所示之罪所處之有期徒刑六月，於九十三年八月二日縮刑期滿執行完畢在案（於九十三年七月二十一日因移執強制工作出監）。上開⑶所示之罪所處之有期徒刑五年六月及刑前強制工作三年，自九十三年七月二十一日起執行強制工作至九十六年七月二十日縮刑期滿，並自九十六年七月二十一日起執行該罪所處之有期徒刑五年六月，於九十九年十一月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出獄，於一００年一月二十八日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

二、詎簡承宗於上開有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，五年以內，復與李柄楠（業經判決確定在案）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於一０一年八月五日上午由李柄楠駕駛車牌號碼○○○○－○○號自用小客車，簡承宗駕駛車牌號碼○○－○○○○號自用小客車，由桃園市一同至新北市萬里區後，於當日上午十時許，在新北市萬里區獅子公園停車場內，分由李柄楠持其所有，客觀上足以對人之生命、身體造成危險，足供兇器使用之自製敲窗器六角扳手一支，靠近車牌號碼0○－○○○○號自用小客貨車，破壞該車駕駛座車門鑰匙孔（登記車主為林瓏玹，毀損部分未據告訴），再由簡承宗靠近該車後，趁無人注意之際，開啟駕駛座車門，入內竊取李懿勻所有，內有皮包一個、李懿勻之身分證、健保卡、中華郵政提款卡各一張、鑰匙一支、ETZmobile廠牌行動電話一支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡各一張）之黑色背包一個。得手後，將該只黑色背包拿至李柄楠所駕駛之上開自用小客車上檢視該背包內之財物時，為屢屢接獲轄區內上開景點停車場內車輛財物遭竊之民眾報案，因而至該處埋伏守候並監視攝影之新北市政府警察局金山分局員警當場予以查獲，並扣得李柄楠所有之六角扳手一支。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，始例外地賦與證據能力。準此，被告之選任辯護人以證人游詩如警詢筆錄係審判外之陳述為由，爭執證人游詩如警詢筆錄之證據能力（本案卷第九一頁），因證人游詩如於警詢中之陳述，就與被告有關之部分，係被告以外之人於審判外之陳述，此既經被告否認證據能力在案，又未於原審及本院審理時以證人身分傳喚游詩如到庭進行交互詰問，不足以保障被告之反對詰問權，依前揭規定及說明，自無證據能力，應予排除。

二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及選任辯護人在本院準備程序及審判期日，除爭執上述證據方法之證據能力外，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，此有本院審判程序筆錄一份在卷可稽（本院卷第九０頁至第九三頁），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：當時純粹是去基隆玩，演變成後來是被李柄楠脅迫，我不願意，當時車門沒有鎖他要我去拿皮包，我不肯他就很兇。我在原審辯論庭時有說過我是被他脅迫的。我完全不知道李柄楠有帶兇器，也沒看到他去開什麼車門，他作案時我都不在場云云。經查：

㈠上開犯罪事實業據被告先後⑴於警詢時供稱：「（在Ｚ六－０三五九號自小客車內所竊取之背包內得手財物為何？）經警方清點結果，該皮包無廠牌，價值約五百元，皮包內有被害人（李懿勻）身分證、健保卡、中華郵政提款卡、鑰匙一支、ZTEmobile 行動電話一支（內含○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡），價值約一千元。」等語（偵字第三一三六號卷第一六頁）；⑵於偵查中坦稱：「（一０一年八月五日上午十時在新北市萬里區獅子公園停車場○○－○○○○號自小客車車門遭破壞被害人的黑色背包遭竊取是何人竊取？）是李柄楠用六角扳手開車門的，是李柄楠叫我把車內的財物拿走的，我及李柄楠當場被警方逮捕的‧‧‧」、「（提示警詢筆錄）警詢中所言是否實在？有無遭受警方不當對待？）都實在，我沒有被警方刑求。」（同上偵查卷第一二三頁）、「（是否承認一０一年八月五日上午十時許，在新北市萬里區獅子公園停車場，竊取停放在該處的○○－○○○○號自小客車內財物？）是，當時是李炳楠一直打電話拜託我，我一時緊張，就幫他將該車內的包包取出後放到李柄楠使用的車上，當時車門是李柄楠打開的，後來我們當場就被警察逮捕了，這次我認罪。」、「他當時先打二、三通電話給我，跟我說停在他車對面的廂型車車門已經先被他打開，請我去該車幫他行竊車內物品。」（同上偵查卷第一０九頁、第一一０頁）等語；⑶於原審羈押訊問時坦承：八月五日這件我有承認我有做，其他的我都不知道等語（原審一０一年度聲羈字第九０七號卷第七頁），以及於原審準備程序時為認罪陳述（原審卷第八五頁），繼而於審理時供稱：一０一年八月五日上午十時許，在新北市萬里區獅子公園停車場內為警當場查獲時所扣得之扳手係李柄楠帶的，李柄楠跟我說這個車門沒有上鎖，一直叫我去我才去，我以為車門沒有上鎖等語（原審卷第九一頁、第九三頁）不諱。

㈡核與共犯即同案被告李柄楠⑴於警詢時供述：「該背包是我叫簡承宗拿的。」、「（在○○○○○○號自小客車內所竊取之背包內得手財物為何？）經警方清點結果，該皮包無廠牌，價值約五百元，皮包內有被害人（李懿勻）身分證、健保卡、中華郵政提款卡、鑰匙一支、ZTEmobile行動電話一支（內含○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○號SIM卡），價值約一千元。」等語（同上偵查卷第七頁、第八頁）；⑵於偵查中供稱：「我拿扳手及螺絲起子破壞車門‧‧‧」、「（提示警詢筆錄）警詢中所言是否實在？有無遭受警方不當對待？）都實在，我沒有被警方刑求。」、「（你告訴警方說被害人的背包是你叫簡承宗拿的，事實是否如此？是的。」（同上偵查卷第一一七頁、第一一八頁）、「（一０一年八月五日上午十時許，簡承宗是有跟你同在新北市○里區○○○○○○○○○○○號○○－○○○○號自用小客車內財物？）是，他本來不要，是我叫他去的，他後來才同意。是我以金屬製的六角板手打開該車車門後，再叫簡承宗將放在該車駕駛座上的背包取出。」、「（該六角板手是你的？）是，我平常就將該板手放在車上。」等語（偵字第三一三六號卷第一００頁、第一０一頁）相符。

㈢並經證人李懿勻於警詢時證稱：我所有價值約五百元之黑色包包一個，放置在車主林瓏玹車牌號碼○○－○○○○號自用小客車上，於上開時、地遭竊賊以撬啟車門鎖開啟車門之方式竊取，該只黑色包包內有身分證、健保卡、中華郵政提款卡、鑰匙一支、ZTEmobil e行動電話一支（內含○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡各一張），價值約一千元等語在卷（同上偵查卷第二四頁），以及證人游詩如即在被告與同案被告李柄楠於上開時、地為警當場查獲時，搭乘被告所駕駛之上開自用小客車，與同案被告李柄楠駕車一同至上開地點遊玩之不知情同行友人於偵查中證稱：伊於上開時、地係搭乘被告所駕駛之上開自用小客車前往該處遊玩，被告與李柄楠在停車場行竊時，李柄楠要伊在車上等候，伊未幫忙把風等語無訛（同上偵查卷第一一一頁）。參以被告與共犯李柄楠間，係朋友關係，且在案發當日，復分別駕車搭載游詩如一同出遊，此業經證人游詩如於偵查中證述在卷，顯見被告與共犯李柄楠間，交情匪淺，衡常共犯李柄楠要無隨意編指上情，設詞誣陷被告之可能。據此，足徵共犯李柄楠上開所供及證人游詩如上開所證各節非虛可採。

㈣又依卷附蒐證攝影畫面翻拍照片所示，被告在下手開啟林瓏玹上開自用小客車車門，竊取車內證人李懿勻所有之該只黑色包包一個前，自接聽電話時起，至結束通話後，趁隙接近上開自用小客車駕駛座開啟車門入內行竊之過程中，臉部表情自然，毫無被告所指因拒絕與共犯李柄楠共同行竊，遭共犯李柄楠脅迫之不悅或懼怕表情，此觀諸卷附蒐證攝影畫面翻拍照片即明（同上偵查卷第六０頁正反面、第六一頁）。且被告就共犯李柄楠在翹啟上開自用小客車車門鎖後，通知其下手行竊一節，既經被告於偵查中供稱：「他當時先打二、三通電話給我，跟我說停在他車對面的廂型車車門已經先被他打開，請我去該車幫他行竊車內物品。」等語甚明（同上偵查卷第第一一０頁），佐以被告該時與共犯李柄楠係分別駕車前往案發地點之情，若被告與共犯李柄楠間無共同行竊之犯意聯絡，被告在該時接獲共犯李柄楠來電通知車門鎖業遭翹啟，可下手竊取車內財物之際，當下即可駕車搭載證人游詩如自行離去，實無受限共犯李柄楠之理。是被告嗣於本院審理時翻異前詞，改口辯稱：係遭李柄楠脅迫始共同為本件竊盜犯行云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。再者，被告與共犯李柄楠間，就本件竊盜犯行係分由共犯李柄楠先持扣案六角扳手一支撬啟車牌號碼○○－○○○○號自用小客車車門鎖，電話通知被告該車車門鎖業遭其撬啟後，再由被告直接開啟車門下手竊取車內財物之分工方式，業經被告及共犯李柄楠分別供述如上，是被告就共犯李柄楠前往下手撬啟該車車門鎖時，必須攜帶工具前往，藉助工具之力始能為之，斷無徒手即可撬啟車門鎖之情，顯在其預見範圍內，就此分工方式有犯意聯絡甚明，縱被告未親眼目睹共犯李柄楠究係攜帶何種工具下手撬啟該車車門鎖，亦然。是被告嗣於本院審理時辯稱：李柄楠係向渠陳稱該車車門未鎖，不知云云，時有說過我是被他脅迫的。我完全不知道李柄楠有帶兇器，也沒看到他去開什麼車門，他作案時我都不在場云云，亦係事後卸責之詞，要無可採。總此，堪認被告上開於警詢、偵查及原審訊問、審理時之自白，屬實可採。

㈤此外，復有贓物認領保管單、勘查照片、新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨查獲照片（同上偵查卷第二五頁、第二六頁、第二七頁、第三０頁、第四五頁至第五０頁、第六０頁至第七九頁）、扣案六角扳手照片（原審卷第一０七頁）各一份附卷可稽，以及同案被告李柄楠所有之六角扳手一支扣案可資佐證。從而，被告與同案被告李柄楠上開共同竊盜犯行，事證明確，應予依法論處。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要。此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命，身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬前述攜帶兇器之範疇（此有最高法院九十四年度臺上字第三一四九號判決、七十九年臺上字第五二五三號判例、九十年度臺上字第一二六一號判決意旨可參）。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（此有最高法院二十八年上字第三一一０號、三十二年上字第一九０五號、三十四年上字第八六二號判例、九十三年度臺上字第一０三三號判決意旨足參）。準此，扣案之六角扳手一支，係金屬材質，前端銳利，足以撬啟同為金屬材質之車門鎖，揆諸前揭判例意旨，自足以對人之生命、身體構成威脅之兇器無疑。且被告於上開時、地與共犯李柄楠本件竊盜犯行時，其等之犯意聯絡及行為分擔，既係分由持共犯李柄楠持扣案六角扳手一支撬啟上開自用小客車車門鎖後，再由被告下手開啟車門竊取車內財物之分工方式為之，則雖被告徒手開啟車門竊取車內該只證人李懿勻所有之黑色背包一個，仍應就共犯李柄楠攜帶扣案六角扳手一支撬啟車門鎖之分工行為共同負責。

三、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。茲查：被告確有與共犯李柄楠於上開時、地以上開分工方式共同竊取證人李懿勻所有放置在上開自用小客車內之黑色包包一個之犯行，已如前述，此部分之事實，已臻明瞭無再調查之必要。而被告及選任辯護人對於共犯李柄楠於警詢及偵查中供述，以及證人李懿勻於警詢時證述之證據能力，既均無爭執，且共犯李柄楠對於與被告共同為本件竊盜犯行之分工方式，以及證人李懿勻對於渠所有之黑色包包一個遭竊之事實，復分別供述以及證述甚詳。至被告嗣於本院審理時改口辯稱係遭共犯李柄楠脅迫始共同為本件竊盜犯行云云，復經本院依據卷證資料認其此部分之所辯，係卸責違實之詞，不足採信在案。總此各節，實無傳喚共犯李柄楠及證人李懿勻到庭之必要。是以，被告及選任辯護人於本院審理時聲請調閱傳喚共犯李柄楠證明其係遭共犯李柄楠脅迫而為本件竊盜犯行，以及為與證人李懿勻和解，而聲請傳喚證人李懿勻到庭作證，本院認無調查必要，附此敘明。

四、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告與共犯李柄楠就上開竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾有恐嚇聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾有恐嚇、誣告、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科其中⑴於八十九年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方地方法院以八十九年度易字第七一四號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；⑵於八十九年間，因偽造文書、轉讓禁藥等案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度訴緝字第三０號刑事判決各判處有期徒刑五月應執行有期徒刑九月確定。上開⑴、⑵所示之罪所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以九十二年度聲字第五十一號裁定應執行有期徒刑一年一月確定。⑶於八十九年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度上訴字第一一三號刑事判決判處有期徒刑五年六月及刑前強制工作三年，嗣經最高法院以九十三年度臺上字第一六九三號刑事判決駁回上訴確定；⑷於九十二年間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九十二年度簡字第一０七號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開⑴、⑵、⑷所示之罪所處之刑，嗣經臺灣士林地方法院以九十二年度聲字第九０一號裁定應執行有期徒刑一年六月確定。⑸於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第三二九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。嗣於九十一年九月四日起入監執行上開⑴、⑵、⑷所示之罪所處之刑應執行之有期徒刑一年六月，並自九十三年三月四日起接續執行上開⑸所示之罪所處之有期徒刑六月，於九十三年八月二日縮刑期滿執行完畢在案（於九十三年七月二十一日因移執強制工作出監）。上開⑶所示之罪所處之有期徒刑五年六月及刑前強制工作三年，自九十三年七月二十一日起執行強制工作至九十六年七月二十日縮刑期滿，並自九十六年七月二十一日起執行該罪所處之有期徒刑五年六月，於九十九年十一月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出獄，於一００年一月二十八日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。至被告與共犯李柄楠在上開時、地為警查獲時，在車牌號碼○○○○－○○自用小客車車上所查扣之六角扳手一支，係共犯李柄楠所有，供被告與共犯李柄楠本件竊盜犯罪所用之物，此業經共犯李柄楠於偵查中及原審審理時分別供述在卷（偵字第三一三六號卷第一００頁、第一０一頁；原審卷第九０頁），應依刑法三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款等規定，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、前於八十六年間至九十年間，在桃園、基隆、臺北、臺中、宜蘭、彰化等地之風景區、超市、量販賣場、百貨公司等停車場，以相同手法行竊被害人車內財物，經本院判處有期徒刑五年六月確定，仍不知警惕，繼而故態復萌再度行竊，素行不佳，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，判處被告有期徒刑九月。復說明就共犯李柄楠所有供其等本件竊盜犯行作案工具即扣案之六角扳手一支併予諭知沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告仍執其詞，辯稱係遭共犯李柄楠脅迫而為本件竊盜犯行，請求減輕刑度云云，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。