臺灣高等法院101年度上訴字第3522號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3522號

上訴人

即被告

鄒璟文（原名鄒世仲）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1895號，中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4773號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄒璟文（原名鄒世仲）前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第940 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署

為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。又於96年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度員簡字第251號判處有期徒刑6月確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度員簡字第327號判處有期徒刑4月確定；上開2案，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3161號裁定減為有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月又15日確定；再於同年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1056號判處有期徒刑9月，上訴由臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2730號判決上訴駁回確定。上開3案復由臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第414號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，嗣於98年1年8日縮短刑期執行完畢。

二、詎鄒璟文仍不知戒除毒品，竟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪經法院論罪科刑處罰後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年5 月3 日15、16時許，在新北市○○區○○路00巷0 號2 樓內（起訴書略載時間、地點部分均予補充），將海洛因捲入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣因鄒璟文之配偶上官啊平向警檢舉其持有海洛因等情而為警循線於101 年5 月3 日16時16分許，在新北市○○區○○路00巷0 號旁查獲，並當場扣得其所有之海洛因1 包（毛重0.351 公克，淨重0.056 公克，驗餘淨重0.054 公克）。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第22頁背面、29頁背面），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄒璟文於原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年5月17日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙及查獲現場、扣案物照片附卷可憑（見偵查卷第16、18至19及45頁）。又有白色粉末1包扣案為證；上述白色粉末1包（驗前淨重0.056公克，驗餘淨重0.054公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該局航空醫務中心出具之101年5月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第41頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，堪認被告自白核與事證相符，從而被告確有施用第一級毒品海洛因犯行甚明。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第940 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官92年11月5 日以92年度毒偵緝字第240 號、第241 號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度員簡字第327 號判處有期徒刑4月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如犯罪事實欄所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告素行非佳，此有卷附之本院被告前案紀錄表1份可參，且被告經觀察勒戒及刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒品，顯見其無徹底悔改之決心，惟其施用毒品之次數僅1次，犯罪後坦認犯行，態度尚佳，並衡酌其家庭狀況、智識程度，目前有正當工作等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明扣案之海洛因驗餘淨重0.054公克，為第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裹上開海洛因之包裝袋1個，係用以防止海洛因裸露、潮溼、便於攜帶施用，係預備供其施用第一級毒品海洛因所用之物，經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告遭查獲時僅持有淨重0.054公克之海洛因，所持有施用之量極少，且被告與配偶離異，尚有幼子需照顧，案發後被告已深感後悔，請鈞院斟酌刑法第57條、第59條之各款事由對被告從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查原判決關於被告施用第一級毒品罪之科刑，業於理由內說明其據以量刑之審酌事由，已如前述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。而被告為本件犯行時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情狀，自難依刑法第59條酌減其刑。至於被告主張其家中尚有幼子待照顧一節，本屬人倫之常，與基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀所為之量刑，尚非可混為一談，倘若被告之子需照顧，亦可洽社會救助單位予以適當協助，非可執為被告減刑之依據。綜上，被告執前詞上訴，核無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。