臺灣高等法院101年度上訴字第595號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第595號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

張耀仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100 年度審訴字第666 號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度毒偵字第168 2 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張耀仁前因施用第二級毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6 月7 日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第411 號為不起訴處分。又因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第949 號判決處有期徒刑3 月、減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年5 月27日易科罰金執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第409 號判決處有期徒刑7 月確定，於99年1 月29日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字第391 號判決處有期徒刑8 月確定。再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字第568 號判決應執行有期徒刑1 年。詎其仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內。再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院100 年度審訴字第768 號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年8 月20日某時許，在新北市○○區○○路102 巷33之1 號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因張耀仁之父張天錫不忍張耀仁身陷毒癮而向警方檢舉，經警於100 年8 月23日晚間8 時50分許，經張耀仁同意，在上址執行搜索，扣得注射針筒、鏟管各1 支、毒品分裝袋1 只，並將張耀仁帶回警局採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第24頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據被告張耀仁對於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而被告於100 年8 月23日經警方採集之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年9 月9 日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局淡水分局毒品案件被移送者代碼對照表各1 紙在卷可稽（見偵查卷第23、64頁），另有扣案注射針筒、鏟管各1 支、毒品分裝袋1 只可佐，被告任意性自白與事實相符，應可採信，其施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95 年 度第7 次刑事庭會議決定參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒執行完畢釋放後，復因施用毒品案件經科刑判決及執行完畢，已如前述，本案被告施用第一級毒品海洛因之時間（100 年8 月20日）雖係在其93年6月7 日執行觀察勒戒釋放出所5 年後，然依前揭說明，檢察官依法逕行起訴，並無不合，被告施用第一級毒品犯行明確，應依法論科。

四、核被告張耀仁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悔悟，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月，並說明扣案之注射針筒、鏟管各1 支及分裝袋1 個，均為被告所有供犯施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款宣告沒收，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用第一級毒品，經臺灣士林地方法院以100 年度審訴字第568 號判處有期徒刑9 月確定，被告另有多次施用第二級毒品行為經同法院判決有罪在案，顯然被告施用毒品成癮，被告再犯本次施用第一級毒品犯行，屬累犯，又有成癮之客觀情形，卻僅判處有期徒刑9月，較諸前案並未加重處罰，實嫌輕縱，對多次施用毒品者，難收矯正之效，於客觀上不無鼓勵吸毒之虞，難認有其妥當性，不符罪刑相當原則等語。

七、惟按：「科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，至於社會一般事項，雖亦堪作參考，要不得據為科刑輕重之唯一標準。」（最高法院50年台上字第1131號判例）；又又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。再基於刑事政策，毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，認為僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮，因而除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，而施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率偏高，因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑實不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁施用毒品者各次施用毒品之犯行。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所宣告之刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且審酌被告係以將毒品海洛因加水稀釋後以注射針筒注射體內之方式，施用毒品海洛因1 次，以被告施用毒品海洛因之一次性行為，原判決審酌被告為累犯，而科處有期徒刑9 月，其刑罰難謂非重，應無量刑過輕之情。檢察官上訴意旨雖另引本院前案98年度上訴字第2306號、100 年度上訴字第1125號判決，謂對於多次施用毒品者如未加重處罰，即難收矯正之效，客觀上有鼓勵吸毒之虞等語，固非無見。惟查本院前開二案之判決理由，係法官針對具體個案所為事實或法律上之論述，對於他案並無拘束效力，況依前開二案均為施用第一級毒品案件，被告均構成累犯，然該二案經本院撤銷第一審判決後，係改判處該案被告有期徒刑10月，其刑期相較於本案被告原判決所宣告之有期徒刑9 月，難謂原判決所宣告之刑有量刑過輕之情，因之檢察官以原判決量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。