臺灣高等法院101年度上訴字第770號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第770號

上訴人

即被告

黃乾源

選任辯護人

扶助律師宋皇佑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第621 號、第827 號，中華民國101 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26267號、100年度偵字第10958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃乾源前因㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年訴字第2177號判決處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，後經同法院以96年度聲減字第4177號裁定減為應執行有期徒刑7 月確定；㈡因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以96年壢簡字第843 號判決處有期徒刑6 月確定，再經同法院96年聲減字第9455號裁定減為有期徒刑3 月確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以96年度審易字第402 號判決處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；㈣因犯竊盜案件，經同法院以96年度壢簡字第1693號判決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；㈤因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以96年度壢簡字第1483號判決處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定。前開㈠至㈢罪，嗣經同法院以97年度聲字第2490號裁定應執行有期徒刑1 年確定；㈣至㈤罪則經同法院以97年度聲字第2493號裁定應執行有期徒刑6 月確定，上開案件接續執行後，於民國98年6 月2 日縮刑期滿執行完畢。

二、詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於99年1 月間某日，在其位於桃園縣龍潭鄉烏樹林村烏林36號之住所，以1 小包新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予江俊麒，並由黃乾源交付1 小包重量不詳約0.1 公克至0.2 公克毒品甲基安非他命予江俊麒，並向江俊麒收取500 元，而完成交易。

㈡於99年4 月5 日下午7 時許，經江俊麒先以其持用之0000000000門號行動電話與黃乾源持用之0000000000門號行動電話聯絡毒品交易事宜後，在黃乾源位於桃園縣龍潭鄉○○路336 巷79弄15號5 樓之居所樓下，由黃乾源交付1 小包不詳重量約0.1 公克至0.2 公克之毒品甲基安非他命予江俊麒，並向江俊麒收取500 元，而完成交易。嗣於99年9 月21日下午1 時許，黃乾源在其位於桃園縣龍潭鄉○○○街16號101 房之居所內為警查獲，並扣得與本案無關之甲基安非他命9 小包（毛重共計11.3公克，純質淨重共約8.78公克）、海洛因19小包（毛重共計7.07公克，驗餘淨重3.63公克）。

㈢於100 年4 月11日下午5 時16分許，經鍾華迅以00-0000000號市內電話與黃乾源持有之DIGITAL MOBILE廠牌行動電話行動電話（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）聯絡，表示購買海洛因毒品1000元之交易事宜後，在黃乾源位於桃園縣龍潭鄉○○路336 巷79弄15號5 樓之居所前，由黃乾源委由不知情成年男子（依卷證不足證明有犯意聯絡）交付1 小包不詳重量之毒品海洛因予鍾華迅，並向鍾華迅收取1000 元，而完成交易。

㈣於100 年4 月14日中午12時許，經鍾華迅以前開方式與黃乾源聯絡毒品交易事宜後，兩人在桃園縣龍潭鄉○○路○ 段358 巷內某處，由黃乾源交付1 小包毒品海洛因（含袋毛重0.327 公克，驗餘淨重0.105 公克）予鍾華迅，並向鍾華迅收取1000元，而完成交易。鍾華迅於購得上開毒品後，隨即為跟監在後之警員在358 巷巷口查獲，並扣得甫購得之上開毒品海洛因1 小包。嗣警循線於同日下午7 時40分許，在桃園縣龍潭鄉○○路187 巷口查獲黃乾源，並扣得其使用之DIGITAL MOBILE廠牌行動電話1 具（為鍾延發所有，含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）、毒品海洛因1 小包（含袋毛重0.375 公克，驗餘淨重0.089 公克）。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第52頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告就犯罪事實欄二㈠㈡所載之交付甲基安非他命予江俊麒；事實二㈢㈣交付海洛因予鍾華迅，並分別收取相當之代價等事實，固坦承不諱，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予江俊麒及販賣海洛因予鍾華迅之犯行。辯稱：事實二㈠部分，江俊麒與曾錦文一起至老家找伊，伊係與江俊麒各出資500 元合購甲基安非他命，一人一半。事實二㈡部分，伊亦與江俊麒各出資500 元合購甲基安非他命，江俊麒到伊住處樓下時，伊就倒一半給江俊麒，跟他拿500 元。事實二㈢部分，伊有拿1000元的海洛因給鍾華迅，但地點是在福龍路或804 醫院附近，不是在中興路336 巷，是鍾華迅請伊幫忙調，伊沒有賺錢。事實二㈣部分，亦是鍾華迅請伊幫忙調，本來是約在伊住處，但因伊住處有人在賭博，伊才送去福龍路2 段358 巷內給鍾華迅，伊只是幫鍾華迅調而已云云。選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告坦承有轉讓毒品甲基安非他命予江俊麒及轉讓毒品海洛因予鍾華迅之事實，惟否認係有償販賣。本案既不知被告交付予江俊麒之毒品甲基安非他命重量，則被告交付予江俊麒之甲基安非他命之成本價格是否低於500 元，即屬不詳，則既因無法確定毒品成本價格，自應為有利於被告之認定，而認被告交付江俊麒毒品甲基安非他命並未獲有差價利益，此參以證人曾錦文於原審亦證述被告有給其毒品施用，則被告辯稱其交付毒品甲基安非他命予江俊麒未賺取差價，即非無稽。至被告交付毒品海洛因予鍾華迅部分，證人鍾華迅於原審已證述其係請被告幫忙調毒品而非買毒品等語，則證人鍾華迅於偵查中所為不利被告之證詞，原則上不得作為證據，應以經交互詰問中之證詞為可採。又100 年4 月11日交付予鍾華迅之海洛因重量既有不明，則倘攸關價格之毒品重量既有不詳，如何確認被告交付鍾華迅之海洛因成本價低於1000元而有營利事實，請撤銷原判決，改判被告轉讓罪等語。

三、經查：

㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予江俊麒（即事實二㈠㈡）部分：

⒈證人江俊麒就其於上開時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命共2 次之事實，於警詢、偵查及原審審理時分別證述明確。於警詢時證述：我是在99年1 月份過年期間，透過曾錦文介紹，曾錦文帶我去「黃先生」家；我拿500 元給「黃先生」，他拿1 小包安非他命給我。因為有第1 次交易，「黃先生」有留0000000000行動電話門號給我，所以我之後就直接以我的0000000000門號行動電話撥打上開門號給「黃先生」。99年4 月5 日下午7 時，我有向「黃先生」買1 次500 元的安非他命，經我檢視警方提供的照片，「黃先生」是被告黃乾源等語（見第26267 號偵查卷第20至21頁）；於偵查時證述：我經由曾錦文介紹在99年1 月間、4 月5 日有向被告黃乾源買安非他命；99年1 月間是到敏盛醫院後面被告三合院平房的老家向被告買的，與被告當面交易500 元的安非他命，曾錦文在場；同年的清明節當天晚上7 、8 點，我用電話先聯絡好被告，再去被告天龍社區的家裡，兩人面對面交易，4 月8 日我被警方查獲，主動坦承並告知上情，我向被告購買安非他命都在0.1 到0.2 公克之間等語（見第26267 號偵查卷第146至148 頁）；於原審則證述：時間已久，以偵訊筆錄為準，我第一次與被告交易的地點是在龍潭鄉烏樹林的三合院，以500 元向被告購買1 小包甲基安非他命，是曾錦文帶我去的。99年4 月5 日晚上7 點用餐時間，我打被告的聯絡電話0000000000給被告後，在龍潭鄉○○路天龍社區被告住處向被告買500 元安非他命，毒品是從被告身上拿出來的等語（見原審第827 號卷第74至79頁）。核與證人曾錦文於偵查時證述：因為江俊麒找不到安非他命，問我有無管道，我才帶他過去找被告，時間是在99年江俊麒第一次被勒戒那一年，他是在我介紹後過2 、3 個月後才去勒戒，江俊麒向被告買500 元的安非他命等語（見第26267號偵查卷第169 至170 頁）；於原審審理時證述：因為之前被告會無償提供甲基安非他命給我吸食，所以99年1 月間江俊麒說找不到毒品來源時，我便介紹並陪同江俊麒至被告位於龍潭敏盛醫院後面即烏樹林址之老家購買甲基安非他命，該址係三合院，我要去之前有向江俊麒借電話撥打行動電話門號0000000000號聯絡被告，跟他說「我朋友要買東西，你那裡有嗎？」，被告回答：「有，你就過來。」我們就過去買毒品。進去當時有看到被告和其他2 、3 人在玩「抓豆子」，被告便從自己身上拿出小包包，包包中有約10多包之毒品，被告拿出毒品交給江俊麒，江俊麒就拿500 元給被告，我只有第一次陪江俊麒去買毒品等語（見原審第827 號卷第68頁至第73頁），證述情節相符。

⒉又證人江俊麒於99年4 月5 日確實因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原審以99年度毒聲字第692 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2606號為不起訴處分確定等節，亦有上開裁定書及不起訴處分書附卷可資佐證（見原審第827 號卷第35、36頁）。並有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、現場照片12幀在卷可稽（見第26267 號偵查卷第29頁至第32頁、第40頁至第45頁）。

㈡被告販賣第一級毒品予鍾華迅( 即事實欄二㈢㈣）部分：

⒈證人鍾華迅於警詢時證述：我在99年4 月14日12時45分在龍潭鄉○○路○ 段358 巷口為警查獲的海洛因1 小包（毛重0.27公克）及注射針筒1 支是我的，海洛因是我今日11時30分從家裡用00-0000000號電話打被告0000000000門號手機，被告本人接聽，我跟他約好去他家，我騎單車到龍潭鄉○○路○ 段上燈潭橋碰到被告騎機車出來，他說很像有警察在跟，我就騎單車跟他到福龍路2 段358 巷口，他將海洛因1 小包以1000元賣給我，然後他就匆匆騎車離去，沒多久警方就追上來盤查我，當場起獲我剛剛跟被告購得的毒品海洛因，我共跟被告買2 次等語（見第10958 號偵查卷第22至23頁）；於同日偵查時供稱：海洛因是我跟被告買的，他說有警察在跟，叫我跟在他後面，我騎單車跟在他機車後面，騎到福龍路2 段358 巷口，他就把海洛因1 小包拿給我，毒品的錢1000元我在檳榔攤給他等語（見第10958 號偵查卷第54頁至第55頁）；並證述：我在4月14日上午10時38分以我家電話00-0000000號電話聯絡被告，在橋上遇到被告時，他叫我先把錢給他，我給他1000元後，他叫我騎車尾隨他，他會給我海洛因，我便騎單車跟在他機車後面，他騎到橋頭，掉頭朝我騎回來，把海洛因交給我，是用小夾鍊袋裝的那一種。我在4 月11日下午5 時16分時，我有用同樣方式以上開電話聯絡被告，我說「拿一」，是表示要買1000元的海洛因，後來我騎機車前往被告位在龍潭鄉國軍804 醫院附近的公寓，我抵達後以公共電話打給被告，被告叫一個我不認識的人把海洛因拿給我，我把錢交給對方後就離開了等語（見第10 958號偵查卷第115 頁至第116 頁）。核與證人即查獲鍾華迅之警員周中興於原審證述：鍾華迅家屬向我們反應鍾華迅沒工作又常跟家人要錢，請我們協助，警方在99年4 月14日中午出勤2 輛一般偵防車跟監鍾華迅，我們跟隨鍾華迅的單車到龍潭鄉○○路上，看見鍾華迅與被告碰面，2 人說一些話後就一起掉頭，被告騎機車在前面，鍾華迅騎單車在後面，他們2 人往福龍路2 段358 巷口騎去，因為遇到紅燈我們等了一下，等到綠燈我們轉進去358 巷時，被告騎機車衝出來，我們沒攔住被告，就去攔鍾華迅，鍾華迅不停車，牽著單車往產業道路方向走，後來鍾華迅坐在駁坎上，我們上前盤查，問鍾華迅身上有無東西，鍾華迅說沒有，但他的手放在背後，我們請他起來後，發現他坐的地方有1 小包海洛因，鍾華迅一開始不承認毒品來源，等到我們帶回派出所，放錄影帶給他看，他才說是向錄影帶內跟他踫頭的人即被告買毒品，並說他向被告購買2 次海洛因，1 次在804 醫院，另1 次就是查獲這次；被告是毒品列管人口，警方偵防車與被告機車會車當時距離不到1 公尺，我有明確看到騎機車的人就是被告，因為當時沒有攔到被告，去被告住處找又無所獲，經多方探聽得知被告會出現在804 醫院附近，我們便至該處埋伏並查獲被告等語（見原審訴字第621 號卷第62頁至第67頁）相符。

⒉依卷附通訊監察譯文（見第10958 號偵查卷第97頁至第101 頁），證人鍾華迅在99年4 月11日下午5 時16分以00-0000000電話號碼與被告持用之0000000000門號通聯，其內容為：鍾華迅：在哪裡？被告：誰？鍾華迅：阿富（按鍾華迅原名鍾時富）被告：在804。鍾華迅：等一下我過去，「拿一」喔。被告：好。99年4 月14日上午11時57分鍾華迅復以上開方式與被告通聯，其內容為：鍾華迅：你在哪裡？被告：我老家。鍾華迅：我一下子過去。被告：我家附近有警察喔。鍾華迅：那我怎麼過去？被告：你自己小心點就好。鍾華迅：我騎腳踏車應該沒問題。依上開鍾華迅與被告通聯內容，鍾華迅：「等一下我過去，「拿一」喔」。被告無庸詢問即知其意而答「好」，又鍾華迅欲前往找被告，但被告卻告知「我家附近有警察喔」、「你自己小心點就好」，如鍾華迅僅係單純去找被告，何以被告欲提醒鍾華迅其住處附近有警察，要鍾華迅自己小心一點，均足佐證人鍾華迅於警詢、偵查供述其係向被告購買毒品海洛因乙節為真。而證人鍾華迅為上開事實二㈣經警查獲採尿送驗，其尿液確呈鴉片類毒品陽性反應一節，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月3日出具之尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 紙附卷可佐（見第10958 號偵查卷第143 頁、原審訴字第621 號卷第31頁）；及其為警查獲之白色粉末1 小包經檢驗後確含海洛因毒品成分（含袋毛重0.327 公克，驗餘淨重0.105 公克），亦有前揭鑑定機關100 年5 月2 日出具之檢驗報告1紙附卷可證（見第10958 號偵查卷第144 頁）。又被告於99年4 月14日為警查獲時扣得之白色粉末1 小包（含袋毛重0.375 公克，驗餘淨重0.089 公克），經檢驗後含海洛因毒品成分，亦有前開鑑定機關100 年5 月2 日出具之檢驗報告、桃園縣政府警察局龍潭分局毒品檢體送驗紀錄表各1 紙附卷可證（見第10958 號偵查卷第37頁、第142 頁）。此外，並有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、被告與鍾華迅交易過程之監視錄影翻拍照片6 幀在卷可資佐證（見第10958 號偵查卷第32頁至第35頁、第42頁至第44頁），此部分事實亦臻明確。

㈢按施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出毒品來源，因而查獲者，法律復規定得減輕其刑，則施用毒品者其或有因偵查機關之誘導，或有因為邀減刑之寬典而供述毒品來源，其供述之真實性自有合理之懷疑。因之施用毒品者所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性者，即已充足。查事實二㈠㈡部分，證人江俊麒於警詢、偵查及原審均明確證述其係向被告購買各500 元約0.1 至0.2 公克甲基安非他命，而證人曾錦文亦證述其確有帶江俊麒向被告購買500 元甲基安非他命無訛，已足補強證人江俊麒供述之真實性，證人江俊麒所為上開證詞，自屬實情而可採信。又事實二㈢㈣部分，證人鍾華迅於警詢、偵查均一致供述其係向被告購買各1000元之毒品海洛因無訛，而證人即警員周中興證述100 年4 月14日鍾華迅確有與被告交易，並查獲鍾華迅及扣得其向被告所購得之毒品海洛因過程；又100 年4 月11日、4 月14日鍾華迅與被告間之通訊監察譯文確有鍾華迅欲向被告「拿一」之詞，凡此均足補強證人鍾華迅前揭證述係向被告購買海洛因供述之真實性，所為證言自足採信。

㈣再近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，苟無營利之意圖，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。而營利販賣除經坦承犯行，或帳冊上之價量記載均臻明確外，委難察得實情，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難因當事人嗣後否認販賣，致無法精確計算出買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案除事實二㈣被告販賣毒品1 小包1000元予鍾華迅，鍾華迅嗣為跟監之警員當場查獲而扣得其所買入之1小包海洛因（含袋毛重0.327 公克，驗餘淨重0.105 公克），其餘部分固無所販賣之毒品扣案，而被告亦否認販賣犯行，而無可獲知被告取得毒品甲基安非他命、海洛因之成本價格，與其所販賣之價額500 元、1000元間，究否存有價差及其數額。然販賣毒品甲基安非他命、海洛因之行為係法律誡命禁止之行為，違反者法律復科以極重刑罰，被告與江俊騏、鍾華迅間，既無故舊親誼關係，苟無利得，衡情被告自無可能將其取得不易之毒品以免費或以同等價格轉讓予江俊麒、鍾華迅施用；且參以事實二㈠，證人曾錦文證稱其99年1 月間帶江俊麒前往三合院找被告買毒品時，先打電話問被告「我朋友要買東西，你那裡有嗎？」，被告回答：「有，你就過來。」等情，係明確表明欲向被告買毒品，嗣曾錦文與江俊麒抵上開地點，被告即從其身上拿出小包包，裡面裝有約10多包之毒品，被告即拿出一包交付江俊麒，並向江俊麒收取500 元，此實與一般買賣無異。再事實二㈡，證人江俊麒明確證稱在龍潭鄉○○路天龍社區被告住處向被告買500 元安非他命無訛。事實二㈢，證人鍾華迅明確證稱：我說「拿一」，是表示要買1000元的海洛因等語，而依通訊監察譯文，鍾華迅向被告表示「等一下我過去，「拿一喔」，被告即答「好」，並無任何疑遲。事實二㈣，證人鍾華迅於偵查時已明確證述係向被告購買1000元海洛因。綜此事證，應認被告確有販賣甲基安非他命、海洛因以賺取價差或量差，而從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。

四、被告所辯不足採之理由：

㈠被告就事實二㈠㈡所示2 次販賣毒品甲基安非他命予江俊麒之事實，於警詢時先辯稱：江俊麒每次都要我將安非他命轉賣給他施用，因我自己持有的量都已經不夠自己用，所以不理會他，因此江俊麒才挾怨報復我云云（見第26267 號偵查卷第10頁），於偵查中經檢察官提示係曾錦文介紹江俊麒向被告購買甲基安非他命等語後，被告始承認確有在99年1 月間與4 月5 日，與江俊麒交易500 元之甲基安非他命之事實，惟又改口辯稱毒品是在賭場跟賭博的人拿的云云（見第26267 號偵查卷第150 頁背面），於原審審理時則又陳稱江俊麒幫伊修電腦都修不好，所以伊不幫江俊麒調毒品，是否江俊麒因此懷恨在心，伊就不知道云云。其先後所辯不僅矛盾不一，亦與其自辯之「不忍朋友提藥痛苦」云云不相符合。又依證人曾錦文前揭證述，被告在曾錦文介紹江俊麒與其認識之前，兩人並不相識，而被告又自承其經營賭場為生，則實難想像被告會甘冒賭場遭查獲，且須負轉讓毒品罪責之風險，多次讓江俊麒至其賭場附近拿取毒品，目的僅為了避免與其不熟識之江俊麒提藥之痛苦，實與常情不符。被告另辯稱若不向為藥頭之賭客拿毒品轉讓提供予江俊麒，江俊麒將檢舉伊經營賭場云云。然此與被告於原審自承：「大家沒有藥，我怕什麼。我的賭場被抄，我頂多犯賭博罪」等語，顯然被告毫不憂慮其經營賭場之犯行是否因此遭舉發，此與其辯稱擔心賭場被衝，才幫忙調毒品云云，亦有矛盾。被告此部分之辯解，自不足採。再被告另以證人曾錦文於原審已證述「被告一樣有給我毒品在那裡施用，我平均2 、3 天就去找被告要毒品施用，被告都沒有向我收錢」，而認其交付毒品予江俊麒、鍾華迅未賺取利潤，並無可異云云。惟查證人曾錦文於原審固為上開證述（見原審第621 號卷第126 頁背面），然其同時亦證稱「被告說他不可能賣我毒品，因為他跟我外婆有親戚關係」等語（見原審第621 號卷第126 頁背面），則被告係因與證人曾錦文具親屬關係，因此始免費提供毒品供曾錦文施用，然尚不得因此即認被告亦係免費或以同等價格提供毒品予江俊麒。被告此部分辯解亦無可採。再被告辯稱其毒品均係向在其住處之賭客拿取後轉讓給證人江俊麒、鍾華迅云云。惟證人江俊麒、曾錦文均證述被告係自其身上取出毒品交付。而證人鍾華迅、周中興亦均證述被告係在屋外與鍾華迅交易毒品，並無被告所辯其係向賭客拿取後再轉讓給江俊麒、鍾華迅之情，被告此部分辯解亦無可採。再者，被告毒品究自何處取出並不影響其販賣毒品犯行之認定，被告於原審聲請傳訊之賭客即證人呂學霖雖到庭證述：我有到被告於國軍804 醫院附近的租屋處、龍潭三合院老家、龍潭方曙商工附近賭博，我只知道被告叫「黃源」，不知道被告持有毒品，只知道賭博時被告有時接到電話會很火大的走出去，不知道跟我賭博的人有無跟被告一起出去等語（見原審第827 頁第80頁至第81頁），證人呂學霖無法證明被告有向在場賭博之賭客拿取毒品後外出轉售他人等節，是其證述亦無從為被告有利之認定。

㈡又證人鍾華迅嗣於原審翻異前詞，改稱：是請被告幫忙「調」毒品，而非「買」毒品，被告給的毒品量，看起來都差不多，被告因認識我父母，不願意將我介紹給藥頭，我一直以要舉發賭場為由吵他、威脅他，他才幫忙調毒品，我承認我在偵查中做了不實的陳述，誣指被告販毒云云（見原審第621 號卷第151 頁背面）。然依前揭通訊監察譯文內容，鍾華迅係先問被告在何處，被告因不知來電者為何人，而問「誰？」，鍾華迅即答以「阿富」，被告即回答其人在「804 」（意旨在國軍804 桃園總醫院附近之龍潭鄉○○路336 巷79弄15號5 樓居所），而鍾華迅即稱「等一下我過去，『拿一』喔」。被告答：「好」。依其通聯內容，鍾華迅係欲向被告「拿一」，而「拿一」之意，依鍾華迅於偵查時證稱，是表示要買1000元的海洛因，兩人對話間鍾華迅並無要求與被告合資購買或請被告幫其調毒品，顯見證人鍾華迅於原審證稱係請被告幫忙調毒品云云，與事實不合。再證人鍾華迅雖證稱其係脅迫要檢舉被告賭場，被告始答應幫其調毒品云云。然此證詞顯不符常情，理由已如前述，可知證人鍾華迅事後翻異前詞，無非係迴護被告之詞，原審所為證言為本院所不採。再證人鍾華迅於偵查時證稱事實二㈢，其與被告相約購買1000元海洛因後，其抵約定地點「804 」即被告位於國軍桃園總醫院附近之桃園縣龍潭鄉○○路336 巷79弄15號5樓居所前，當時係由一不詳男子將毒品交付給伊，並向伊收取1000元，惟嗣於原審則稱其係向被告取得毒品，並向被告交付1000元云云（見原審第621 號卷第153 頁），所證述情節亦有不符。惟以鍾華迅在偵查時作證之時間，距離案發之時間較近，且其作證時係在記憶清新且當時無任何外力及人情壓力介入干擾之情況下之陳述，所為證詞應較趨近事實，而可採信，因之證人鍾華迅於原審證述其係由被告收受毒品並將1000元交付被告，應與事實不合，為本院所不採。

五、綜上事證，被告於事實二㈠㈡所示時地，販賣甲基安非他命各500 元1 小包予江俊麒；於事實二㈢㈣所示時地，販賣海洛因各1000元1 小包予鍾華迅之事實，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

六、論罪：

㈠核被告就事實二㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就事實二㈢㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。又事實二㈢部分，證人鍾華迅於偵查時雖證稱當日依約前往被告桃園縣龍潭鄉○○路336 巷79弄15號5 樓住處樓下交易毒品時，係由一不詳成年男子將毒品交付給伊，並向伊收取1000元等語。然依卷存證據並不能證明該不詳男子知其所交付者為毒品海洛因，亦無證據證明該不詳男子與被告間有犯意聯絡，自屬不能認該不詳男子與被告間成立共同正犯，惟被告利用不知情之人交付毒品海洛因並收取價金，為間接正犯。

㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其各次販賣之價額各僅為500 元、500 元、1000元、1000元，數量甚微，不法所得亦不高，危害程度尚非甚廣，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間侵害性顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱科以毒品危害防制條例第4 條第2 項及第1 項之法定最低刑度7 年有期徒刑及無期徒刑，猶嫌過重，爰就上述被告所犯之販賣第二級、第一級毒品各犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並予先加後減之。

㈢至被告於偵查、審理雖坦承有分別轉讓毒品甲基安非他命、海洛因予江俊麒、鍾華迅云云。惟按「毒品危害防制條例第17條條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。」（最高法院100 年台上字第4876號判決意旨參照）。被告雖自白交付毒品甲基安非他命予江俊麒，交付毒品海洛因予鍾華迅，惟其既否認有營利販賣意圖，即難謂已自白販賣毒品犯行，自無得邀前開減刑規定寬典，附此敘明。

七、原審認被告販賣第二級毒品、第一級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠死刑、無期徒刑不得加重。刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。原判決以被告為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未排除法定刑為死刑、無期徒刑部分（見原判決第16頁第19-20行），尚非允洽。㈡扣案之DIGITAL MOBILE牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）並非被告所有，原判決予以沒收，與法不合。㈢事實二㈢部分，被告係指示不知情之不詳成年男子交付毒品予鍾華迅，並向鍾華迅收取價金，原判決認係由被告親自為之，事實認定容有未合。㈣原判決以10 0年4月15日被告為警查獲所扣得之海洛因1小包係供被告個人施用，而未予諭知沒收銷燬，亦有未洽。㈤原判決理由欄就未扣案被告販賣毒品所得雖均諭知沒收，惟疏未併予諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，與法尚有未合。被告上訴仍執前詞，以其係與江俊麒、鍾華迅合資購買，或稱係為幫渠等調毒品，否認有營利販賣犯行，而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，另為適法判決。爰審酌被告不思以正當工作換取報酬，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予江俊麒、鍾華迅施用，犯罪情節本屬不輕，惟其販賣毒品之數量尚非甚鉅，所得亦不多，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其國中畢業之智識程度，犯後否認犯行，且多次更異其詞，顯無悔改之念，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

八、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第38條第1 項第1款之特別規定。此所稱「查獲」之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100 年度台上字第3765號判決意旨參照）。再犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項亦設有明文規定。

㈡被告於100 年4 月14日為警查獲後所扣得之毒品海洛因1 小包，經鑑驗結果確含有毒品海洛因成分，含袋毛重0.375 公克，驗前淨重0.099 公克，鑑驗耗損0.010 公克，驗餘淨重0.089 公克），有正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月2 日檢驗報告1 紙附卷可證（見第10958 號偵查卷第142 頁）。雖被告於99年9 月21日、100 年4 月14日為警查獲後，經採尿送驗結果，其尿液均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，固可證明被告有施用毒品甲基安非他命、海洛因之事實，惟本案係警員查獲鍾華迅後，循線於同日下午7 時40分許，在桃園縣龍潭鄉○○路187 巷口查獲被告，並扣得上開毒品海洛因1 小包，則扣案毒品與被告前揭販賣犯行顯具關聯性，而為供被告販賣所用之物，則扣案驗餘淨重0.089 公克海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於被告最後一次販賣毒品海洛因主刑項下諭知沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照），至因鑑驗用罄部分既已滅失，自無庸為沒收銷燬諭知。又包裝前開毒品海洛因之包裝袋1 個，為防止毒品潮濕，利於搬運，為被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項規定，於被告最後一次販賣毒品海洛因主刑項下，諭知沒收。

㈢被告依次販賣甲基安非他命、海洛因之所得現金分別為500元、500 元、1000元、1000元，該部分販賣毒品所得雖未經扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其所犯之販賣第二級、第一級毒品罪之主刑項下，併為沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

㈣扣案之DIGITAL MOBILE牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）為鍾延發所有，已據被告於100 年4 月15日檢察官偵查時供承：手機號碼0000000000是我使用，是我朋友鍾延發看我沒有手機給我使用的，他去年給我使用的等語（見第10958 號偵查卷第52頁）。被告稱該手機係鍾延發「給我使用」，而非「給我」，則鍾延發應係以使用借貸之意思，將該手機無償提供被告使用，則扣案手機（含SIM 卡）既非被告所有，自不得沒收。又被告雖以0000000000號行動電話與江俊麒通聯販賣毒品甲基安非他命之事，惟依卷存證並無得證明搭配該門號之行動電話係被告所有，自亦不得諭知沒收。

㈤被告於99年9 月21日，在桃園縣龍潭鄉○○○街16號101 房為警查獲時，扣得安非他命9 小包（毛重共計11.3公克，純質淨重共約8.78公克），海洛因19小包（毛重7.07公克，驗餘淨重3.63公克），惟查獲時間距離被告販賣甲基安非他命予江俊麒之時間（即99年1 月間某日、99年4 月5 日），已相隔甚久，且無證據證明上開查獲之甲基安非他命係被告前開販賣犯行所留存，即難認與本案有關。又查獲之海洛因既已扣案，自更與被告嗣後於100 年4 月11日、100 年4 月14日販賣海洛因予鍾華迅無關。按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收。則99年9 月21日查獲之毒品，既與本案無關，自不得於本案宣告沒收銷燬。

九、職權告發事項：證人鍾華迅於原審100 年12月29日原審審理中，於案情有重要關係之是否向被告黃乾源購買海洛因，供前具結後所為之證述，與其於100 年4 月15日及同年5 月30日檢察官偵查時證述內容不符，此部分是否涉犯刑法偽證罪嫌，應由檢察官另行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項 、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。