臺灣高等法院102年度上更(二)字第104號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度上更(二)字第104號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳荐博

選任辯護人

陳俊傑律師

上訴人

即被告

林士量

選任辯護人

林美倫律師

　　　　　　陳勵新律師

　　　　　　張衛航律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第348號，中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第8795號），提起上訴，判決後，經最高院第2次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、陳荐博、林士量2人均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造，意圖製造而栽種，竟於98年3月16日由陳荐博、林士量一同承租臺北市○○區○○路0段00巷00號五樓頂加蓋處，預備作為栽種大麻作物之場所。復由陳荐博於98年4月間在某不詳之網咖店內以電腦網際網路至荷蘭網站（網址：http://www.snow_white.nl），以網路交易方式向荷蘭不詳姓名之販賣者訂購大麻種子200顆，利用不知情之國際郵遞運送人員，以郵寄包裹方式走私運輸入台（二人所涉私運管制物品及運輸大麻種子罪犯行，己經判決確定）。陳荐博、林士量於取得大麻種子後，另基於意圖製造大麻之共同犯意聯絡，於上開租屋處，將上開大麻種子分別栽種入盆內，並由林士量出資、由陳荐博、林士量共同購買並架設燈罩、散熱風扇、溫度計、泥土量測儀器、光度測量儀、PH測試儀器、變壓器、電扇、抽風機、風管、電源穩定器等設備，以遮陽板封住窗戶陽光之溫室方式，並共同加以澆水、照顧，培育其發芽、成株，以栽種大麻作物，進而採集及剪下大麻葉，以自然陰乾、風乾之方式，製造大麻。嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報指揮警方於98年6月17日13時許，在上揭租屋處樓梯間拘獲林士量，並在該租屋處扣得除附表二編號27、附表四編號6、7以外，附表一至四所示之物。另於同日14時40分許，在臺北市○○區○○街000號1樓拘獲陳荐博，並扣得鑰匙一串（5把）、電子磅秤1臺、數位錄影機1臺（即附表二編號27、附表四編號6、7）等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、次按本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），依法均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告陳荐博、林士量對於事實欄所載之時、地以走私運輸入境之大麻種子栽種大麻，及被警查扣大麻葉子1盒等事實，分據其2人於偵查、原審、前審及本院審理時坦承不諱（見偵卷㈡第34至40、43至49頁，卷㈢第36至43頁，原審卷第64、115至125頁，上訴審卷第122頁正反面、第127頁反面至129頁、本院前審卷第36頁、第64頁），核與證人胡仕雄於偵查中之證述（詳偵卷㈢第129、130頁）若合符節。另有扣案之大麻成株118株、大麻幼苗49株、大麻死亡幼苗13株、大麻種子17顆、大麻葉子1盒（淨重20.45公克）、蒐證照片53張（見偵卷㈡第96至117頁，卷㈠第66至90頁，卷㈡第93至95頁）、98年6月17日勘驗筆錄一份（見偵卷㈡第5至32頁）、98年8月13日電腦勘驗筆錄一份（見附件另卷）、林士量所持用手機號碼0000000000號通訊監察譯文1份（見偵卷㈡第170至200頁）、房屋租賃契約書1份（見偵卷㈡第135至139頁）、發票及收據共19張（見偵卷㈡第140至143 頁）及陳荐博手寫便條紙1張（見偵卷㈡第144頁）在卷可稽。再扣案之大麻成株118株、大麻死亡幼苗11株、大麻葉子1 盒（淨重20點54公克），均含有第二級毒品大麻成分；扣案之大麻種子17顆，經隨機抽樣5顆種子進行發芽試驗，發現均具發芽能力，且均含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7月23日調科壹字第0000000000號鑑定書一紙（見偵卷㈢第24頁）附卷可按。

二、再者，被告林士量所持用手機號碼0000000000號門號於98年4月26日接獲被告陳荐博持用之門號0000000000號發送之簡訊顯示：「終於弄完了昨天下午種的玫瑰已經長一吋了超威接下來看你的了」（見偵卷二第182頁），其中所稱「玫瑰」是指大麻等情，業據證人即共同被告陳荐博結證在卷（見第一審卷第120頁），參以林士量上開門號98年5月2日通訊監聽譯文所示：陳荐博、林士量均以「健身房」之代號稱呼上開租屋處，陳荐博並提及租屋處內設有震動感測器、及詢問林士量有無注意房門開關程度、衛生紙捲是否落下等，其功能類似防盜警示裝置，惟林士量則均未有所質疑等情（見偵卷㈡第186頁至200頁），復徵諸卷附之查獲現場照片，各植株之栽種方式及設備亦顯與一般室內植物之栽種方法不同（見偵卷㈡第5至32頁），足證被告2人主觀上均知栽種大麻為非法行為。辯護意旨為被告辯稱：被告2人於案發時均為學生身分，且系爭大麻種子復經由網路資訊從合法販售國荷蘭購得，依報載美國總統柯林頓迄歐巴馬均曾吸過大麻，是大麻是否為毒品，學理或實際上均有爭議，被告2人案發時均屬年少輕狂之叛逆期，難期對法律認識深刻云云，自非有理由。

三、又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。經查，本案於被告2人栽種大麻之處所確已查獲乾燥之大麻葉子1盒（扣案編號32），而經送鑑定後，驗出含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室民國98年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷㈢第24頁）附卷可參。證人即法務部調查局鑑識科學處科長胡仕雄於偵訊時證稱：「（要如何判斷大麻葉子是不要的葉子，或者是採集要販賣或施用的葉子？）通常都不會不要。因為葉子都可以賣錢，種植大麻本來就是獲得葉子與花。所以如果栽種的人發現葉子快不好，就會摘下來陰乾不會丟掉。」「（國內一般交易主要以大麻葉？）」是的（，）主要以大麻葉。」等詞（見偵卷㈢第129至130頁）；於本院審理時復證稱：「（你在檢察官訊問的時候曾經表示大麻要弄乾之前，可以用風扇風乾，如果是大麻葉的話，可以用風乾陰乾方式？『偵字8795號卷㈢第129頁』沒有錯。（如何風乾、陰乾？）一般栽種人要快的話，可以借助像加熱，如果不是的話，就擺著讓他慢慢乾，如果有風的話自然就會乾，大麻葉子不是很厚，這是最簡單、成本最低。（以你的經驗，臺灣的方式是用風乾、陰乾的方式多，還是用其他方式？）很難講，看栽種的規模，規模大一點可能會有一些風乾的設備，例如風扇，一般的話，可以讓他自然乾，如鋪報紙，晾乾在上面，大麻的葉子，如果加熱過程，大麻的葉子會變色，如果過熟變成褐色、太脆的話，賣相反而不好。‧‧，這個案子他的量不大，擺一襬鋪地上很快就乾了。（本案扣案的大麻葉，是不是已經達到一般交易的賣相或程度？『提示扣案大麻及偵字第8795號卷三107、108頁』編號32（108頁下面這張），這個案子是警方抓的，照片是警方抓的，現在扣案物品，及我們鑑定照的那張照片，是可以接受，我們有見過。‧‧大麻葉子好壞看個人，這種是可以販賣。（一般吸大麻的人，是不是會吸這樣的菸葉？）當然可以。（常不常見，用這種菸葉？）這是很普通了，跟國外不同，這個只有葉子，如果跟大麻花比比較不好，但是還是可以。‧‧（被告說是自然掉落、乾燥後蒐集起來，以扣案物是否可以判斷？）以扣案大麻葉子來說，一般來講是綠色，自然掉落不會是綠色，是黃色會捲起來，這照片可以看得很清楚，108頁與我照的很接近，且葉子是綠色，葉子連著梗，其中有一兩片黃色可能是自然掉落，但是綠比較多，不太可能是自然掉落。‧‧（買的人是帶回去陰乾還是就已經是成品？）當然是成品，濕的話包在塑膠袋會腐敗，腐敗的味道很臭沒人要，賣者要賣出去之前就要充分的乾燥，不管是風乾或陰乾，讓他不會再腐敗，以扣案的葉子來講，已經這麼多年了，還是綠色，表示已經充分乾燥。‧‧（是否當庭可以檢查扣案葉子，看看是否是自然掉落，或是經過修剪而來？）枯黃的比較像自然掉下來的，但是綠色帶有梗的是剪下來或是扯下來的，無法判斷，但不可能是自然掉下來的。『證人實際檢視扣案物品大麻葉』」等語（本院審理筆錄第5至8頁、11頁），可知本案查扣之大麻葉子1盒，係經充分乾燥之第二級毒品，且大部分均係人工摘取，而非自然脫落之大麻葉子。佐以扣案大麻葉子1盒之來源，陳荐博於偵查及第一審中分別陳稱：「是屬於廢棄物，修剪下來的」、「因為發黃或纖維化，會影響植物的健康，必須移除」（見98年度偵字第8795號卷㈡第36、38頁）、「因為葉片有缺損、黃化等不健康因素被我取下來」、「只要有看到不好狀況的，就把葉子取下來」（見98年度偵字第8795號卷㈢第36、37頁）及「大麻成長的期間要把有些有班點、老舊的葉子摘除，我就把葉子放在盒子裡面」、「就是一般正常葉子的味道」（見原審卷第120頁）等語，已自承摘取大麻葉之行為。益徵，胡仕雄所證扣案之大麻葉子應係人工摘取乙節，應可信實。再參照其所證：溼的葉子會發生腐敗發臭現象，大麻成品必需充分乾燥，查扣之大麻葉已充分乾燥，乾燥之方式很簡單擺一擺、晾、鋪報皆可使之自然乾燥情；暨陳博荐自承：本案查扣之大麻葉子係放置在查獲之紙盒內，未加蓋，放了一段時間就自然乾燥等語（見本院審理卷第23頁）暨置放大麻葉之紙盒(見98年度偵字第8795號卷㈠第82頁下方相片），其材質有類似報紙可吸附濕氣之功能各情。堪認陳博荐摘取大麻葉子後，係刻意放放置於紙盒內，未予加蓋，俾得以通風之方式，晾、陰乾咽葉片，而製造大麻無訛。被告2人辯稱：查扣之大麻葉子係自然枯萎掉落，陳博荐拾取置於紙箱內，俟日後丟棄，並非渠等摘取陰乾製造云云，委不足採。

四、綜上，被告2人事實欄所載意圖製造而栽種大麻，進而製造大麻之犯行，已臻明確，渠等辯稱：僅有栽種行為，並未有瘋摘取陰乾、風乾之製造行為，核屬避就之詞。其2人製造大麻之犯行，可以認定，自應依法論科。

五、論罪法條：

㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告2人意圖製造毒品而栽種大麻後，製造出屬第二級毒品風乾大麻葉子之行為，核其所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡，及事實欄所載之行為分擔，為共同正犯。被告2人製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。又被2人自偵查以迄於本院審理均只坦承栽種大麻，迨未曾自白摘取大麻葉子陰乾、風乾製造大麻，自無從依同條例第17條第2項減輕其刑，辯護意旨關於被告2人自白，應依上開規定減刑之主張，容屬誤會。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查，本件被告製造之第二級毒品大麻規模非鉅，行為時均為在學生，林士量甫滿18歲，年輕識淺，因不諳事涉重典，殊難與跨國販製或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，2人俱有心向善，於案發後，持續進德修業，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大型毒梟之惡行有所區隔。從而，本件製造第二級毒品之犯罪情狀，相較於法定之最低度之重刑，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰就事欄附表一所示各罪，均依刑法第59條規定，酌量輕其刑，力求個案量刑之允當。

㈡辯護意旨又以：被告2人於偵審中均自白意圖販賣而持有，依最高法院23年上字第5515號判例意旨「栽種罌粟而製成鴉片，貯以待售，其栽種，製造及持有，均係達其售賣目的之一種階段行為，縱令尚未售賣，而其前之栽種及製造行為，自應為後之意圖販賣而持有行為所吸收，即應論以禁烟法第六條之持有罪，‧，」云云。惟按毒品危害防制條例第4條所謂販賣、運輸、製造毒品云者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連犯或連續犯之關係者，刑法連續犯、牽連犯廢止前，得依牽連犯或連續犯論處；否則，即應併合處罰，彼行為間並無階段關係。至違法程度較輕之販賣前階段之持有行為，另定於同條例第5條，法定刑度較低；次按已廢止之禁烟法第6條「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑以下罰金」，係將數個獨立成罪之行為（製造、販賣），及具有階段關係之行為（販賣、意圖販賣而持有）為同一之評價。二者之立法體例不同。再者，犯罪之階段行為，雖應吸收於一罪之中，但其吸收之標準，不外以重賅輕，不應拘泥於行為之孰先孰後。從而，依毒品危害防制條例之立法體例而言，製造、販賣毒品，既屬各自獨立之犯罪行為，而意圖販賣而持有毒品行為，亦非製造之後階段行為，且刑度較輕，自無吸收製造行為可言。辯護意旨援用依已失效法律所著判例之論述，主張被告意圖製造栽種大麻、製造大麻行為應為意圖販賣而持有大麻行為吸收云云，尚難憑採。

六、原審就被告2人二人共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分，論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻，固非無見。惟被告2人摘取大麻葉置入紙箱內，使之陰、晾乾燥至可施用之狀態，核渠等所為應論以製造二級毒品既遂罪。公訴人執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告2人應知施用毒品者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，對社會治安危害非輕，為圖私利，竟利用陳荐博本身英語專長，於外國網站上獲取栽種大麻之相關知識，進而共同栽種大麻葉，進而製造大麻，幸所製造之大麻尚未流入市面，並未造成實際損害，兼衡二人年輕識淺、素行、生活狀況、智識程度、陳荐博於94年間因偽造文書，經判處有期徒刑1年1月，緩刑2年，98年間因施用毒品經觀察勒戒後為不起訴處分，林士量尚無犯罪紀綠，有其等前案紀錄表可稽，被告2人均坦承意圖製造而栽種大麻之行為，仍有心向學、向善，表明願改過自新之犯後態度等一切情況，各量處如主文第2項所示之刑。

七、扣案物之處理：

㈠扣案如附表一編號2所示大麻葉子（淨重：20點54公克），為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如如附表一編號2所示紙盒1只，係盛裝晾乾大麻之用；另編號1大麻成株118株、編號3大麻死亡幼苗11株（原編號3-1 至3-11），雖檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，與上述紙盒，及附表二所示之物，均屬造大麻使用之物。陳荐博自承屬其2人共有，爰依同條例第19條第1項宣告沒收。

㈢扣案附表三幼苗49株經送請法務部調查局鑑定後，未發現法定毒品成分，死亡幼苗2株（原編號3-12、3-13）因子葉數量不足，無法檢驗，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一紙可憑（見偵卷㈢第二四頁）；與附表四所示之物，均無從證明與本案犯罪之關連，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。