臺灣士林地方法院98年度訴字第348號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第348號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

陳俊傑 律師

被告

甲○○

選任辯護人

林美倫 律師

　　　　　　陳勵新　律師

　　　　　　張衛航　律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8795號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○及甲○○二人均明知大麻係毒品危害防制條例所列屬之第二級毒品，大麻種子雖非第二級毒品，惟亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進口物品，均不得非法持有、運輸及私運。詎渠等共同基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻、運輸及私運屬管制進出口物品之大麻種子進入國內之犯意聯絡，自民國98年3月起，先由熟諳英文之乙○○在某不詳之網咖店內，以電腦網際網路收集國外網站網頁記載有關種植大麻步驟說明，獲悉種植大麻之各階段步驟；再於98年3月16日由乙○○及甲○○共同向不知情之第三人黃燕雯承租臺北市士林區○○路○段41巷38號5樓頂加蓋（下稱系爭租屋處）作為栽種大麻作物之場所；復由乙○○於98年4月間在某不詳之網咖店內以電腦網際網路至荷蘭網站（網址：http://www.snow_white.nl），以網路交易方式向荷蘭不詳姓名之販賣者訂購大麻種子200顆，由甲○○出資及兌換約歐元500元郵寄至上開販賣者所指定之地址，再由甲○○提供不知情之第三人許嘉銘之「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」地址以便收受內裝有上開200顆大麻種子試管之CD，利用不知情之國際郵寄包裹之方式走私入台；甲○○收受上開200顆大麻種子後轉交予乙○○，乙○○及甲○○即共同將上開大麻種子分別栽種入盆內，並由甲○○出資、由乙○○及甲○○共同購買並架設燈罩、散熱風扇、溫度計、泥土量測儀器、光度測量儀、PH測試儀器、變壓器、電扇、抽風機、風管、電源穩定器等設備，以遮陽板封住窗戶陽光之溫室方式，並共同加以澆水、照顧，培育其發芽、成株，以栽種大麻作物。嗣臺灣士林地方法院檢察署據報指揮警方於98年6月17日13時許，在系爭租屋處樓梯間拘獲甲○○，並在系爭租屋處扣得大麻成株118株、大麻幼苗49株、大麻死亡幼苗13株、化學肥料5盒、化學肥料2瓶、電腦1臺、電源供應器2臺、電源穩定器1組、高壓納燈泡（含燈罩）4組、自動灑水器1組、散熱風扇1組、探照燈1組、培養土2包、灑水桶2枝、隔熱版2件、天秤1臺、防護面具1具、燈罩4個、溫度計1個、泥土量測儀器1個、光度測量儀1個、電源控制器1個、PH值測試器1組、游標卡尺1枝、燈座6個、變壓器1個、工具1組、塑膠花盆20個、風管2條、行動電話1具、大麻種子17顆、大麻葉子1盒（淨重20.54公克）、鑰匙1串（3支）、矮化劑1 瓶、電扇2臺、量杯2個、遮陽板3片、抽風機組1組等物；另於同日14時40分許，在臺北市○○區○○街211號1樓拘獲乙○○，並扣得鑰匙1串（5把）、電子磅秤1臺、數位錄影機1臺等物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

(一)按檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除，如非蓄意規避上開告知義務，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之；又刑事訴訟法第95條之規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，故僅係法律之比較適用，其基本之罪名仍然相同時，既非突龔性之裁判，自無礙被告之防禦權之行使（最高法院92年台上字第4003號、91年台上字第2394號判決可參）。被告甲○○及其辯護人固主張警詢、偵訊及本院訊問時均未告知被告乙○○、甲○○所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項及懲治走私條例第2條第1項罪嫌，違反刑事訴訟法第95條告知義務，故被告乙○○、甲○○之供述，應屬違背法定程序取得之證據而無證據能力云云，惟查被告乙○○、甲○○栽種大麻部分犯行究涉犯毒品危害防制條例第4條第2項或第12條第2項，其基本事實及罪名同一，僅屬法律適用之爭議，該違背法定程序之情節並非蓄意；又雖漏未告知走私犯行之相關罪名，惟歷次訊問均已問及、給予渠等答辯機會並告知得請求調查有利之證據；再者，渠等除同日之警詢、內勤偵訊及本院羈押庭訊問外，均有律師陪同，且本院於準備及審理程序時並已即就此等新增或變更之罪名為告知，使渠等知悉而充分行使其防禦權，對於渠等權益侵害及訴訟上防禦不利益之程度非鉅；另渠等走私大麻種子及栽種大麻之規模甚大，嚴重侵害公共利益，犯罪所生危害；再兼顧人權保障及公共利益之均衡維護予以衡酌；此外查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2及第158條之4等規定，應認被告乙○○、甲○○之供述均有證據能力。

(二)又按刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288條第2項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96 年度台上字第1870號判決意旨可佐）。查證人即共同被告乙○○於98年6月18日及98年8月4日偵訊時向檢察官所為陳述，業經依法具結在案，且觀諸其製作時之情況，亦無顯不可信之情況存在，本院於98年11月19日審理期日復已傳喚證人即共同被告乙○○到庭，給予被告甲○○及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人即共同被告乙○○前揭偵訊時之證言，自有完足之證據能力，被告甲○○及其辯護人徒以證人即共同被告乙○○於受偵訊時未傳喚被告甲○○在場供其詰問、所述顯有不可信之情況為由爭執證人即共同被告乙○○於偵訊時證言之證據能力，即非可採。

(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查臺北市政府警察局刑事警察大隊於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕將本案扣案之大麻成株118株、大麻幼苗49株、大麻死亡幼苗13株、大麻種子17粒及大麻葉子1盒（淨重20.54公克）送鑑定，並由法務部調查局濫用藥物實驗室於98年7月23 日出具調科壹字第09823020320號鑑定書1份（下稱系爭鑑定書），應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即均具有證據能力。

(四)另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院96年度台上字第6434號判決意旨可參）。查員警於合法持票監聽、查明並蒐集相關事證後，於98年6月17日持票拘提、搜索，期間並無任何設計引誘、迎合被告乙○○、甲○○之要求，使渠等暴露犯罪事證，或設計教唆，使渠等萌生犯意之行為，顯見本件被告乙○○、甲○○之行為及決意均非員警以「釣魚」或「陷害教唆」等方式發生，而係基於其自由意志，查獲之相關事證自非違背法定程序所取得。是核本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力，附此敘明。

二、得心證之理由：

(一)上開有關被告乙○○之犯罪事實，已迭據其自白不諱（見偵卷一第46-47、48-56頁，偵卷二第34-41、51-52、129-131頁，偵卷三第35-43、96-97頁，本院98年度聲羈字第211號卷第5-8、27-32頁，本院卷第10-14、63-67、114-143頁），復有扣案之大麻成株118株、大麻幼苗49株、大麻死亡幼苗13株、大麻種子17顆、大麻葉子1盒（淨重20.54公克）、蒐證照片53張（見偵卷一第66-90頁，偵卷二第93-95頁）、98年6月17日勘驗筆錄1份（見偵卷二第5-32頁）、98年8月13日電腦勘驗筆錄1份（見附件另卷）、被告甲○○所持用手機號碼0000000000號【下稱系爭門號】通訊監察譯文1份（見偵卷二第170-200頁）、房屋租賃契約書1份（見偵卷二第135-139頁）、發票及收據共19張（見偵卷二第140-143頁）及乙○○手寫便條紙1張（見偵卷二第144頁）在卷可稽；又扣案之大麻成株118株、大麻死亡幼苗11株、大麻葉子1盒（淨重20.54公克），亦均經證實含有第二級毒品大麻成分；扣案之大麻種子17顆，經隨機抽樣5顆種子進行發芽試驗，發現均具發芽能力，且均含第二級毒品大麻成分，亦有系爭鑑定書1紙（見偵卷三第24頁）附卷可憑，是被告乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時就犯罪事實所為之自白，堪認與事實相符，可以採信。

(二)訊據被告甲○○固承認曾替扣案之大麻澆水，惟矢口否認有何共同走私大麻種子或共同意圖製造第二級毒品大麻而栽種大麻之犯行，辯稱：被告乙○○以做實驗、種植蕃茄萃取自由基以爭取獎金和廠商代言為由，向伊借錢承租系爭租屋處及購買相關設備，又以要自荷蘭購買古典CD賺取差價為由，向伊借錢並要伊兌換歐元郵寄至荷蘭，伊並提供用以收受古典CD之地址即第三人許嘉銘「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」地址，伊剛開始幫被告乙○○澆水時以為是蕃茄，直到98年5月中見長出的葉子不像蕃茄，經詢問被告乙○○後才得知是大麻，但為了取回借給被告乙○○的錢，只好繼續幫忙澆水云云。經查：

1.被告甲○○與被告乙○○一同於98年3月16日向第三人黃燕雯承租系爭租屋處，由被告甲○○出資繳納租金及訂金共3萬元；被告甲○○於98年4月間出資兌換約歐元500元，並提供第三人許嘉銘之「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」地址予被告乙○○；系爭租屋處查扣之相關設備係由被告甲○○出資，而由被告乙○○、甲○○共同購買；被告甲○○於98年4月開始替扣案之大麻澆水至98年6月17日為警查獲；扣案之大麻成株118株、大麻死亡幼苗11株、大麻葉子1盒（淨重20.54公克），均經證實含有第二級毒品大麻成分；扣案之大麻種子17顆，經隨機抽樣5 顆種子進行發芽試驗，發現均具發芽能力，且均含第二級毒品大麻成分等情，為被告甲○○所不爭執，核與證人即共同被告乙○○於偵訊及本院審理時結證相符（見偵卷二第34-41頁、偵卷三第35-43頁、本院卷第114-125頁），復有系爭門號通訊監察譯文1份（見偵卷二第170-200頁）、房屋租賃契約書1份（見偵卷二第135-139頁）、乙○○手寫便條紙1張（見偵卷二第144頁）、發票及收據共19張（見偵卷二第140-143頁）及系爭鑑定書1紙（見偵卷三第24頁）附卷可考，此部分事實應堪認定，合先敘明。

2.查被告甲○○自始係與被告乙○○共同基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻、運輸及私運屬管制進出口物品之大麻種子進入國內之犯意聯絡，而與被告乙○○共同為前揭行為之分擔等情，業據證人即共同被告乙○○結證：被告甲○○找伊提議共同栽種大麻，分工方式係由伊搜尋及翻譯種植大麻方法之資料、被告甲○○提供資金；伊和被告甲○○一起去尋找種大麻的房子即系爭租屋處，由被告甲○○出錢承租；大麻種子係由伊上網訂購後，由被告甲○○出資並兌換約歐元500元後郵寄至荷蘭，被告甲○○並提供不知情朋友的地址即「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」之地址以收受包裹，說這樣比較穩當，被告甲○○領取包裹後拿給伊時已經拆開；系爭租屋處扣得之設備和器材都由被告甲○○出資，大多是伊和被告甲○○一起購買、設置；伊和被告甲○○一起討論、研究栽種之方法，並一起負責實際的栽種，看誰有空誰就去澆水，一開始因為要找資料、嘗試、改變，故由伊照顧比較多，後來照顧方式變為常態，就由被告甲○○去照顧；栽種完成的大麻共識是一人一半；伊沒有跟被告甲○○說要作實驗、種蕃茄幫廠商代言等語（見偵卷二第39-41頁、偵卷三第35-43頁、本院卷第115-125頁）明確。被告甲○○固以前詞置辯，惟查：

(1)被告甲○○先於警詢時供稱：被告乙○○向伊提議有賺錢的管道且獲利極高，前後開口向伊借資約新臺幣10萬元，大麻種子由被告乙○○在網路上購買，伊提供第三人「許家銘」（應係許嘉銘之誤載）之住址給被告乙○○供種子郵寄來台之用，伊98年4月中至98年9月受僱於被告乙○○，幫大麻澆水，被告乙○○告知栽種大麻販賣獲利後會支付新臺幣40萬元給伊，系爭租屋處由被告乙○○承租，屋內設施均由被告乙○○購買、被告乙○○1人架設裝置，栽種大麻的費用全部為被告乙○○出資等語（見偵卷一第32-37、38-40頁）；於偵訊時復改稱：98年3月初被告乙○○提議有賺錢管道，沒有說要作什麼，只說有很高的利潤，前後向伊借款新臺幣10萬元，被告乙○○並說在榮總找到工作，要伊一起去租房子，當做宿舍用，98年4月初被告乙○○叫伊到系爭租屋處，要伊負責澆花，說9月時會給伊40萬，伊到98年5月多才知道是大麻，被告乙○○說9月就可以拿錢，要不要做隨便伊，伊想剩幾個月就繼續澆水，栽種和架設器材都是被告乙○○所為，伊有幫忙兌換歐元並提供地址給被告乙○○，被告乙○○是說要買CD轉手賺利潤等語（見偵卷二第43-49頁）；後又改稱：伊98年2月向被告乙○○詢問有無打工機會，被告乙○○說可以作實驗、種蕃茄去跟廠商爭取代言機會，獎金有幾十萬為由，向伊借款並一起去租屋及購買實驗器材，另被告乙○○說要買CD，伊有提供地址給被告乙○○及幫忙領取包裹，伊亦曾幫被告乙○○兌換歐元，但不知道換錢的原因，系爭租屋處內設備由被告乙○○1人架設，伊只負責澆水，想等獎金下來拿回伊借被告乙○○的錢，5月中伊知道是大麻後，被告乙○○才說要給伊新臺幣40萬元等語（見偵卷二第150-151頁、偵卷三第38-43頁）；嗣再改稱：被告乙○○說可以作實驗、種蕃茄去跟廠商爭取代言機會，向伊借款並一起去租屋及購買實驗器材，5月中伊才知道是大麻和新臺幣40萬元報酬，兌換歐元是被告乙○○說要作荷蘭古典CD賺差價，伊並提供地址給被告乙○○及幫忙領取包裹等語（見本院98年度聲羈字第211號卷第28-31頁、本院卷第11-13、64、125-142頁），就歷次提供資金之原因即被告乙○○借資之理由、是受僱或幫忙替作物澆水、對網購大麻種子私運入境是否知情、朋分獲利知悉之時點等情，前後所辯不一，是否可信，已非無疑。

(2)又證人即共同被告乙○○結證：98年3月19日系爭門號通訊監察譯文是伊和店家討論燈罩的購買問題，伊可能借用被告甲○○之手機，其後被告甲○○打電話告訴伊店家報的價格；98年3月23日伊約被告甲○○去五股買另外一個燈罩，告訴被告甲○○已經做好的燈具系統部分，被告甲○○說無法配合，伊就自己去買，被告甲○○說已經連續3星期陪伊弄器材等語（見偵卷三第40頁），核與系爭門號98年3月19日之通訊監察譯文內容（見偵卷二第170-176頁）及98年3月23日之通訊監察譯文顯示：「A（即被告乙○○）：就那個去，那個燈罩阿！」、「B（即被告甲○○）：啊！你1個人搞的定嗎！」、「B：我喔！最快是5點！因為今天的課都連的，我不是連續3個禮拜陪你去弄，就一直翹，一直翹，哈！」等情（見偵卷二第179頁）相符，足見被告甲○○於98年3月初即已與被告乙○○一同進行器材設備之購買，被告甲○○於警詢時供稱：屋內設施均由被告乙○○購買、被告乙○○1人架設裝置等語（見偵卷一第34頁）及其於偵訊時供稱：栽種和購買、架設器材都是被告乙○○所為，種子、設備、資金都是被告乙○○提供等語（見偵卷二第43-49頁），顯與事實不符。再者，系爭門號於98年4月26日接獲被告乙○○持用之門號0000000000號發送之簡訊顯示：「終於弄完了昨天下午種的玫瑰已經長一吋了超威接下來看你的了」（見偵卷二第182頁），其中所稱代號「玫瑰」是指大麻等情，業據證人即共同被告乙○○結證在卷（見本院卷第120頁），參以系爭門號98年5月2日通訊監聽譯文所示：被告乙○○、甲○○均以「健身房」之代號稱呼系爭租屋處，被告乙○○並提及系爭租屋處內設有震動感測器、及詢問被告甲○○有無注意房門開關程度、衛生紙捲是否落下等，其功能類似防盜警示裝置，惟被告甲○○則均未有所質疑等情（見偵卷二第186-200頁），復徵諸卷附之查獲現場照片，各植株之栽種方式及設備亦顯與一般室內植物之栽種方法不同（見偵卷二第5-32頁），足證被告甲○○當無可能誤認系爭租屋處所栽種之作物為一般蕃茄，其於偵訊中始改辯以伊於98年5月中之前均誤認作物為蕃茄等語，亦屬虛構。是足認被告甲○○上揭前後不一之辯詞，顯係避重就輕之詞，不足採信。

(3)佐以被告甲○○雖一再辯稱借予被告乙○○之新臺幣10萬元係伊從小到大之所有存款，伊為取回存款始於得知作物為大麻後仍繼續澆水等語（見偵卷二第48頁、本院卷第49、139-141頁），惟又供稱：被告乙○○沒有說要幫哪一家廠商代言，實驗要先回報給學校，有實驗獎金幾十萬元，再去代言等語（見本院卷第136-137頁），則被告甲○○在不確定投資標的、成功機率及獲利結果之情況下，卻遽將其所稱極重要且為數甚鉅之存款一再出借予被告乙○○，甚且其中約歐元500元即新臺幣約2萬元與實驗及代言均無關，單係借予被告乙○○供購買古典CD賺取差價之用，更足見其所辯與常情有違，顯係卸責之詞，不足採信。

(4)被告甲○○及其辯護人固辯以：由系爭門號98年5月2日通訊監聽譯文觀之，被告甲○○至當日下午始取得鑰匙及知道如何澆水，亦不知系爭租屋處設置之機關，故被告甲○○應非共同正犯云云。惟本案分工方式係由被告乙○○提供技術、被告甲○○提供資金，已如前述，則由具相關知識及技術之被告乙○○主導栽種行為，由被告甲○○配合無須專業知識之澆水行為，尚與常理無違，此亦據證人即共同被告乙○○結證：當時還沒有複製鑰匙，一開始要找資料，要嘗試、改變，由伊照顧比較多，後來照顧方式變成常態，就由被告甲○○去照顧，因為上次是伊澆水，故要和被告甲○○講澆水的情形等語（見本院卷第122-123頁）在卷，尚難以此執為對被告甲○○有利之認定。

(5)被告甲○○及其辯護人雖又辯稱：被告乙○○因有施用MDMA之習慣，經裁定送觀察勒戒，足見其思慮及記憶較一般人退化，易有誇大、妄想和混淆不清之情形，其於歷次訊問中對栽種成果之處理所述前後有所矛盾，故供述不可輕信云云，惟查被告乙○○前揭觀察勒戒案件，業因無繼續施用傾向而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1272號不起訴處分確定，又被告乙○○於歷次訊問中，就其與被告甲○○各階段之分工方式、時程、細節及栽種之模式、技術等均大致前後相符而一貫，於本院訊問時亦能清楚明確反應，對答如流，並無思慮退化、誇大、妄想和混淆不清之情事，是被告甲○○及其辯護人此辯，亦難執為對被告甲○○有利之認定，附此敘明。

3.被告甲○○及其辯護人雖再辯以：98年8月13日電腦勘驗筆錄第2頁照片所示之信封地址非被告甲○○提供之「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」地址，不能證明本次栽種犯行之大麻種子係由國外寄送至該處云云。惟查，被告甲○○確有提供不知情之第三人許嘉銘之「臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室」地址予被告乙○○，此為被告甲○○所不爭；又訊之被告乙○○則結證：扣案大麻植株之種子為同一批購買，前揭地址一開始即為寄送大麻種子之用，伊在網站上訂購之200顆大麻種子即是寄至該處，當初警察給伊看電腦裡那張照片，問伊是不是這樣寄進來，伊說是，但網站有很多照片可以下載，伊不確定那張照片是否就是本批種子等語（見本院卷第116-117頁），核與卷附乙○○手寫便條紙上載收件人為「Shiu JiaMing」音譯極似「許嘉銘」、荷蘭地址旁載明「470€」與本案被告乙○○證述兌換約歐元500元之金額相仿等情（見偵卷二第144頁）相符，再觀以98年8月13日電腦勘驗筆錄第2至5頁照片，CD盒內僅有1軟管，軟管內僅10顆種子（見附件另卷），與本案兌換約歐元500元購入200顆大麻種子之數量不符，是被告乙○○所述該照片非本次私運大麻種子入境之照片，當屬可信，被告甲○○及其辯護人所辯，委無足採。

(三)綜上，被告乙○○、甲○○之犯行，各堪認定，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額」之規定，但由同條第3項規定，「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祗要合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原法條文字而為不同之解釋。核被告乙○○、甲○○共同本於供栽種之用之意圖，私運管制進口之大麻種子進入中華民國臺灣地區，均應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。公訴人於起訴法條部分雖漏載明被告乙○○、甲○○犯有前揭二罪，惟公訴人已於起訴事實欄述及被告乙○○以電腦網際網路至荷蘭網站（網址http://www.snow_white.nl），訂購大麻種子，並郵寄歐元500元至該網站所指定之地址，再由甲○○提供臺北市○○區○○路47巷2號地下室G室之地址以便收受內裝有大麻種子試管之CD，透過不知情之人將之運輸入境，顯已就上開二罪犯行列為犯罪事實而予以起訴，本院自得依法審理。被告乙○○、甲○○就上開運輸大麻種子犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其二人利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，均為間接正犯。又被告乙○○、甲○○運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，均不另論罪。另其二人以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重依私運管制物品進口既遂罪處斷。

(二)核被告乙○○、甲○○共同基於供製造第二級毒品大麻之意圖，栽種大麻，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。公訴人以被告乙○○、甲○○取栽種之大麻作物葉片予以曬乾，故認被告乙○○、甲○○均應負毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪嫌，並提出內政部警政署98年8月21日函及法務部調查局98年8月24日函各1紙（見偵卷三第90-92、101頁）供參。然按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，而「製造」大麻當指將栽種成長後之大麻葉予以加工、包裝，使成易於吸用之製品而言；此種製程，當與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡有別，此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單，即謂非屬「製造」毒品，惟於栽種大麻植株成功後，採集葉片，加以風乾，再用模具壓製成磚、切割成塊等一定加工行為，始能該當「製造」之要件（另請參見最高法院93年度台上字第6855號、92年度台上字第245號等判決意旨可參）。查卷附乾燥大麻葉子1盒（淨重：20.54公克），並無用模具壓製成磚、切割成塊、或製成煙草並包裝成易於販賣之成品等加工行為，有蒐證照片1 紙在卷可參（見偵卷一第82頁），又依扣案證物觀之，系爭租屋處亦無乾燥、製成煙草及包裝之物品或器具（如日照或照射燈用於乾燥，剪裁或擠壓機製成煙草，包裝材料或封口機包裝為成品），依上開說明，尚乏證據證明被告乙○○、甲○○有製造第二級毒品之著手行為，即無從認定渠等有毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品犯行，公訴意旨漏未斟酌此點，尚有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更法條。被告乙○○、甲○○2人就上開意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○、甲○○持有大麻種子之行為，為栽種大麻之低度行為，應為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)末按，刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪。而後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），上開二種情形之法律關係有別，適用時應詳加審酌區分明白（最高法院95年台上字第5432號判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○所犯共同私運管制物品進口罪，及所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，非犯罪之性質或結果當然包含有他罪之成分在內，並無必然或相伴關係存在，無從依吸收關係論擬，是被告乙○○及其辯護人所言，尚有誤會；又上開二罪時序上固有先後，亦有手段、目的之關係，具有95年7月1日修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪關係，應從一重處斷，惟刑法牽連犯之規定業已修正，是被告乙○○、甲○○所犯共同私運管制物品進口罪，及所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(四)爰審酌本件被告乙○○、甲○○2人私運大麻種子，進而栽種，尚未產出第二級毒品大麻，並即時為警發現，惟栽種規模甚大，數量甚鉅，渠等犯罪所生危害；又被告乙○○於偵審中均坦承犯行、尚有悔意；被告甲○○雖尚坦認部分犯行，惟仍飾詞狡辯，未見悔意，然其辯解尚屬憲法保障訴訟權之適正行使，渠等犯罪後之態度；另被告乙○○、甲○○均大學肄業，智識程度非低，被告乙○○不思善用本身英語專長，反用於獲取栽種大麻之相關知識；暨其素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑，以示懲儆。

(五)扣案物之處理：

1.扣案大麻成株118株、大麻葉子1盒（淨重：20.54公克）、大麻死亡幼苗11株（原編號3-1至3-11），均含第二級毒品大麻成分，有系爭鑑定書1紙可稽（參見偵卷三第24頁），為查獲之毒品，爰不問是否屬於犯人所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在被告乙○○、甲○○所受宣告之主刑下，宣告沒收銷燬。

2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項訂有明文。扣案如附表二所示之物，均係被告乙○○、甲○○共同所有供犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於在被告乙○○、甲○○所受宣告之主刑項下，宣告沒收，又因上開沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。

3.扣案如附表三具發芽能力之大麻種子17顆（淨重：0.17公克），並非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，惟經隨機抽樣5顆進行發芽試驗，發現均具有發芽能力且含第二級毒品大麻成分，有系爭鑑定書1紙可稽（參見偵卷三第24頁），依毒品危害防制條例第14條第4項，不得持有，為違禁物，爰不問屬於犯罪行為人所有與否，均依刑法第38條第1項第1款，在被告乙○○、甲○○所受宣告之主刑下，宣告沒收。

4.至扣案附表四大麻幼苗49株經送請法務部調查局鑑定後，未發現法定毒品成分，大麻死亡幼苗2株（原編號3-12、3-13）因子葉數量不足，無法檢驗，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可憑（參見偵卷三第24頁），故不予宣告沒收。

5.又扣案如附表五編號1至5所示之物，雖係被告乙○○、甲○○所共有，附表五編號6至8所示之物雖係被告乙○○所有，惟被告乙○○陳稱均與渠等栽種大麻行為無關，亦查無證據證明係供被告乙○○、甲○○本件犯罪所用或犯罪所得之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。另附表五編號9行動電話1具，雖係被告甲○○所有，但僅供撥打電話與被告乙○○聯絡之用，尚非供犯罪本身所用之工具，爰不對之諭知沒收；另該行動電話所使用之0000000000號門號所屬之SIM卡1枚，因該行動電話門號，僅係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照），自不得為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官江耀民到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法　官　李育仁