臺灣高等法院102年度上訴字第1287號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1287號

上訴人

即被告

劉鴻彬

選任辯護人

李祖麟律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院101年度訴字第935號，中華民國102年2月25日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第2373號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉鴻彬前於民國（下同）87年間因施用第2級毒品案件，先後2次經依台灣新北地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由台灣新北地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第13383號、第16498號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品案件，經同法院以88年度毒聲字第28號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經同法院以88年度毒聲字第3764號裁定停止戒治，所餘期間保護管束，於88年8月7日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至89年1月7日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿；並由同法院以89年度易字第1181號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定。另於88年間因侵占案件，經同法院以88年度易字第3429號判處有期徒刑5月，劉鴻彬不服而提起上訴，經本院以89年度上易字第3752號判決上訴駁回確定。又於90年間因轉讓第2級毒品案件，經台灣士林地方法院以90年度訴字第96號判處有期徒刑8月確定。劉鴻彬所犯上揭施用第2級毒品、侵占、轉讓第2級毒品等3罪所科刑罰，嗣經台灣士林地方法院以91年度聲字第128號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。詎其於89年間另犯竊盜罪，經台灣新北地方法院以89年度易字第4304號判處有期徒刑5月確定。復於90年間因施用第2級毒品案件，經台灣新北地方法院以90年度毒聲字第615號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，經同法院以90年度毒聲字第4414號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年12月14日釋放出所，該停止戒治付保護管束期間至91年2月13日期滿而未經撤銷，視為強制戒治期滿；並由本院以90年度上易字第4033號判處有期徒刑8月確定。劉鴻彬所犯上揭竊盜及後犯施用第2級毒品等2罪所科刑罰，嗣經本院以91年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑1年確定。劉鴻彬乃於89年11月17日入監接續執行前開刑罰，於91年12月16日縮短刑期假釋出監；詎其於假釋期間內，再犯施用第1級毒品罪，除經台灣新北地方法院以92年度訴字第2642號判處有期徒刑1年確定外，原假釋亦經撤銷，復入監接續執行殘刑9月2日及因犯施用第1級毒品罪所科刑罰，於94年9月9日縮短刑期假釋出監，於同年月14日縮短期滿，假釋未經撤銷而以已執行完畢論（於本案未構成累犯）。

二、復再多次施用毒品經判刑，於100年9月27日假釋出監，其施用毒品已屬三犯以上，於假釋期間交付保護管束期間內，未能戒除毒癮，而基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於100年12月14日下午10時46分許（起訴書誤載為下午11時許，應予更正）為警採集尿液時回溯26小時、96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

三、案經新北市政府警察局三重分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、被告於100年12月14日晚間，在新北市三重區龍濱路，因形跡可疑，遭員警盤查後發現其為尿液採驗人口而未接受採驗，因而告知其應予採尿並帶被告回所採驗尿液，採驗之過程中由被告將採得之尿液裝進容器並親自封緘捺印，該採驗尿液未離開過被告之視線，業經證人蘇瑋琮於原審及本院證述屬實（見原審卷第109至111頁、本院卷第96至98頁），核與證人游漢生於原審及本院證述情節相符（見原審卷第112、113頁、本院卷第98至100頁），且依被告於警詢中之供述，其係經警告知為尿液採驗人口而接受採驗尿液，尿液空瓶為其親自清洗、施放、封裝，有警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第2頁反面、第3頁正面），該警詢筆錄復經原審當庭勘驗，勘驗結果為：⑴光碟內容經過時間共計13分16秒。錄影畫面鏡頭僅攝錄被告。⑵警方係以一問一答方式記錄，警方語氣平和，被告答話語氣亦屬溫和並無異狀。期間警方如有不清楚之處追問被告，被告皆能針對問題清楚回答，被告係於意識清晰狀態下為上述問答。⑶過程中被告並無上手銬等受束縛之情況，亦明顯看出詢問地點為公開之辦公室，被告身旁有員警進出談話，詢問過程中，被告有自由喝水之舉動，被告於回答警方問題時，有時係有轉頭歪著腦袋之思考動作後再回答，有時則係很果斷的回答，或不確定警方的問題時，進而再次詢問瞭解後回答，顯然被告之回答係出於己意，又被告在詢問過程中從未表示不願意接受尿液採集或係遭警察強迫採集尿液之情事，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第114頁背面、119至123頁）。參以被告於原審審理時亦自承：並未被拷上手拷，伊係假意配合，採完尿液即離開等語（見原審卷第116頁正面），堪信被告係出自自由意願下，同意至警局接受調查採尿甚明。雖被告堅稱伊係保護管束人口，固定至觀護人室採尿，當然非警局尿液採驗人口，伊當場有與員警爭執，採驗尿液並沒有經過伊同意，該採驗之尿液沒有證據能力云云。然查被告於100年11月即經列為列管之尿液採驗人口而於100年11月18日經新北市政府警察局中和分局通知到場採驗尿液，有新北市政府警察局三重分局以102年12月3日新北警重刑字第0000000000號函及新北市政府警察局中和第一分局以102年12月17日新北警中一刑字第0000000000號函及各自函附之列管人口基本資料查詢及列管人口基本資料查詢在卷可憑（見本院卷第117至123頁），且依毒品危害防制條例第25條之規定，保護管束人口與尿液採驗人口所依據之事實並不相同，保護管束人口並不排除在尿液採驗人口之外，被告因施用毒品遭判刑而遭列管為尿液採驗人口，已如前述，員警告知其為尿液採驗人口應配合採驗，自無違誤，被告前開所辯應有誤解。又送驗尿液倘封緘不確實，檢驗單位為求採驗之正確性當不可能進行檢驗，且本案採驗尿液之過程均由被告親自清洗空瓶並自行裝封，且在其上封緘捺印，已如前述，況被告於偵查、原審及本院準備程序時均未曾表示採驗尿液非其本人所有，亦未表示採驗過程中遭污染，堪認其於本院審理時辯稱：該採驗尿液並非伊所有云云，應係事後卸責之詞，不足採信。復查被告採驗尿液時內政部警政署尚未與詮昕科技股份有限公司簽署尿液檢驗事務委任合約書，因而迄至101年3月份始將採驗尿液送驗，有新北市政府警察局三重分局以102年10月1日新北警察局重刑字第0000000000號函及所附送驗紀錄表、檢驗報告及第二區尿液檢驗事務委任合約書在卷可憑（見本院卷第67至83頁），亦難以採驗尿液送驗日期與檢驗日期相距較遠而遽認本案採驗尿液並非被告親自封緘完全之尿液，綜上本案被告既經合法採驗尿液送驗，且經被告親自封緘捺印確認，係法定程序取得之證物，員警經囑託而將其尿液送往詮昕科技股份有限公司鑑定，該公司據採驗之尿液鑑定之結果所製成之報告，依刑事訴訟法第208條、第206條第1項之規定，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力，而得作為本案不利於被告之證據。

二、再按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本件新北市政府警察局三重分局檢送之查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等，並無顯不可信情事，且係員警於辦理尿液採驗、送驗過程中職務上所製作之、紀錄證明文書，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，依上開規定，自均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據上訴人即被告劉鴻彬（下稱被告）否認有何施用第一、二級毒品犯行，辯稱：伊並未施用海洛因及甲基安非他命云云，惟查：被告於100年12月14日下午10時46分許，經警採集之尿液（代號為Z000000000000號），經送請詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及海洛因代謝物（可待因、嗎啡）陽性反應等情，有該公司101年3月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1件在卷可稽（見偵卷第4、5、6頁）。按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等情，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第00000000號函可考，上揭詮昕科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，可以完全排除偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，分別經行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000號函、（81）藥檢壹字第001156號函函釋可考。又該送驗尿液係警方所提供給被告採集尿液之空瓶是由被告自己清洗、施放、封裝並捺印等情，亦經被告於警詢中供述明確（見偵卷第3頁），被告為警採集之尿液檢體送驗結果，既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性。從而，被告分別於100年12月14日下午10時46分許為警採集尿液時回溯26小時、96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，堪以認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告被告曾於87年間2度，因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向執行完畢釋放出所，再於88年間，因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所強制戒治，並經判刑確定，再於89年間因施用毒品經送強制戒治並經判處徒刑，92年、95年、96年間亦分別施用毒品經判處徒刑確定，已屬三犯以上，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可按，依上開說明，本件被告再犯施用第一、二級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」類型，應依法訴追處罰。

三、綜上所述，被告上揭所辯皆不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品；核被告劉鴻彬上揭分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

（二）被告上揭為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定。

五、本院上訴駁回之理由：原審因認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告本件施用第一、二級毒品犯行所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，惟其前已多次因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制，於上揭假釋期間內再犯本罪，且始終否認犯罪，顯見並未悔悟，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年及有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑1年6月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。