臺灣高等法院102年度上訴字第1790號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1790號

上訴人

即被告

李琅斌 （現另案於法務部矯正署臺北看守所執行中）

選任辯護人

江榮祥律師（法扶）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第276號，中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李琅斌前於民國97年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣士林地方法院97年度士簡字第645號判決判處有期徒刑4月確定，於98年4月2日徒刑易科罰金執行完畢。

二、詎李琅斌猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得擅自持有具有殺傷力之空氣槍及子彈，竟基於非法持有槍、彈之犯意，於99年3月間之某日某時許，自雲林縣之迪斯奈玩具店購得可發射金屬彈丸且具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及具有殺傷力之9mm制式子彈7顆、9mm改造子彈9顆（另扣得9mm改造子彈5顆不具殺傷力）而持有之，並將上開槍、彈藏放在新北市○○區○○路000巷00弄00號旁之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內。嗣於100年5月19日，為法務部調查局臺北市調查處調查員於前開機車置物箱內扣得上開具有殺傷力之空氣槍1枝及9mm制式子彈7 顆、9mm改造子彈9顆，而查悉上情。

三、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、上訴人即被告李琅斌（以下簡稱被告）之辯護人爭執本件司法警察之搜索逾越搜索範圍，所扣得前開槍、彈均無證據能力。惟查本件因李琅斌、張淑慧涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官向臺灣士林地方法院法官聲請核發搜索票，對受搜索人李琅斌、張淑慧之處所（新北市○○區○○路000巷00弄00號13樓及附屬或相通之建物、停車場、信箱、垃圾桶、鞋櫃或其他儲物空間）、身體、物件等範圍執行搜索，並於被告所使用之車號000-000號重型機車置物箱內當場查獲鎮暴槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，嗣經送鑑定結果，認未具殺傷力，經檢察官為不起訴處分在案）、M84型手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，氣體動力式，具殺傷力，詳後述）及子彈數顆，被告亦供承扣得之上開槍枝及子彈係其所有，被告所使用之上開重型機車係停放於該大樓1樓空地，在前開搜索地點附近範圍內，警方持上揭搜索票予以搜索、查扣，並製有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見原審卷101訴字第276號第45至47頁），自屬適法，所扣得之槍枝及子彈應具有證據能力。

二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。經查被告及其辯護人均未否認本件監聽錄音或其譯文內容失真不實，或爭執其有不可信之情形，此觀之被告於本院準備程序時供承：監聽譯文是伊和伊太太的對話，內容沒有錯等語（見本院卷第58頁）至明，被告之辯護人於本院審理時亦不爭執該監察譯文之證據能力（見本院卷第221頁），亦未聲請勘驗該監聽之錄音內容，其漫言爭執該等依法所得監聽錄音譯文之證據能力，自屬無據，並不足採，該等監聽錄音譯文內容應認具有證據能力。

三、被告之辯護人爭執證人黃仁宇於警詢之供述無證據能力，經核上開被告以外之人於警詢之陳述，核屬於審判外之陳述，且查無法律規定例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。又證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。至同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。查證人黃仁宇於偵查中向檢察官所為之陳述，未依法具結，依上開規定，無證據能力。

四、至本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告固坦承有於上揭期間持有上開空氣槍及子彈，並將之藏放於其所使用之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，嗣經警於上開時地查獲等事實，惟否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊是從網路購得系爭槍、彈，買的時候不知道是有殺傷力的。伊有供出購買槍枝之來源，請依法減刑。並請給予伊一個自新之機會云云。惟查：

(一)警方於100年5月19日，在被告所使用之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，當場扣得被告所有之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，氣體動力式）、子彈21顆（僅其中16顆具殺傷力，另5顆不具殺傷力，詳後述）等物之事實，業據被告供承不諱，並有臺北士林地方法院100年聲搜字第565號搜索票、法務部調查局（臺北市調查處）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片11幀等在卷可稽（見原審卷第45至47頁、偵查卷第16至18頁）。而扣案之上開空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為139公尺/秒，計算其動能為3.5焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分。依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。又殺傷力之相關數據：依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層。此有該局100年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第105頁至第106頁），再經法務部調查局台北市調查處就扣案之上開空氣槍及子彈鑑定結果：認送鑑槍枝由金屬及塑膠材質製成，以鋼瓶壓縮之CO2氣體為動力來源，經由槍枝口徑約4.5mm之內襯槍管發射球形彈丸之空氣手槍，經另取12g容量CO2壓縮氣體小鋼瓶換裝供作送鑑槍之發射動力來源，裝填另取之直徑4.5mm、重約0.36g金屬材質製成球形彈丸（鋼珠）裝填實際試射，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度最高每秒146.366公尺、最低每秒139.623公尺，換算發射彈丸單位面積動能最高24.246焦耳／平方公尺、最低22.063焦耳／平方公尺，試射鋼珠彈丸發射單位面積動能均超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺即足以進入人體皮肉層。另送鑑子彈21顆，初步檢視為9mm制式子彈7顆、9mm改造子彈14顆，制式子彈經任選其中子彈標記「S＆B 9mm LUGER」制式子彈1顆拆解檢視，由直徑9mm、重約7.55g披甲彈頭、重約0.35g制式發射藥劑，長約19mm含底火彈殼組成，經另取9mm制式手槍裝填含底火彈殼實際試射，能擊發，由適合其發射使用之槍枝發射於近距離具殺傷力；續拆解檢視子彈標記「WI N9mm LUGER」制式子彈1顆，由直徑9mm、重約7.81鉛質中空彈頭、重約0.31g制式發射藥劑、長約19mm含底火彈殼組成，經另取9mm制式手槍裝填含底火彈殼實際試射，能擊發，由適合其發射使用之槍枝發射於近距離具殺傷力；制式子彈7顆均具殺傷力；另任選改造子彈標記「USA 9mm×19」之改造子彈3顆拆解檢視，係以銅質製成模擬槍用9mm19分解式彈殼子彈，於內部分別添加重約0.33g、0.27g、0.25g之工業擊釘器彈藥發射藥劑，安裝原直徑9mm、重約5.0g銅質實芯彈頭，後端添加起跑槍火藥片作為底火改造而成，能擊發，由適合其發射使用之槍枝發射於近距離具殺傷力；續取子彈標記「USA 9*19」之改造子彈2顆拆解檢視，其中1顆經拆解後無發射藥劑，另1顆係以銅質製成模擬槍用9mm19分解式彈殼子彈，於內部添加重約0.22g之工業釘槍用火藥後，安裝原直徑9mm重約5.0g銅質實芯彈頭，於後端添加起跑槍火藥片為底火改造而成，能擊發，由適合其發射使用之槍枝發射於近距離具殺傷力等情，有法務部調查局100年6月30日調科參字第00000000000號函1份在卷可憑（見偵查卷第89頁至第100頁），原審法院復依職權就其中未經試射之改造子彈再函請法務部調查局鑑定結果：認剩餘9顆土造子彈為同一格式9x19mm，係以分解式彈殼於內部添加發射藥劑，安裝直徑約9mm、重約5.0g銅質實心彈頭，後端添加起跑槍火藥作底火改造而成。經任取7顆送鑑子彈實際射擊，其中1顆卡彈予以拆解，另6顆均擊發，其中1顆上滑套時發生走火，彈頭貫穿8.5cm 厚實心木質桌腳，2顆未測得彈速數據，另3顆於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈丸速度依序每秒294.386、285.201、285.347公尺，換算發射彈丸（直徑9mm、重約0.5g）單位面積動能依序為340.564、319.644、319.972焦耳/平方公分，超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以進入人體皮肉層，具有殺傷力。又剩餘2顆子彈實施射擊，其中1顆子彈無法擊發，不具殺傷力，另1顆子彈能擊發，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈頭（直徑9mm、重約0.5g）速度每秒381.286公尺，換算發射彈頭單位面積動能依序為571.303焦耳/平方公分，超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以進入人體皮肉層，具有殺傷力等情，亦有法務部調查局101年9月10日調科參字第00000000000號、101年12月22日調科參字第00000000000號鑑定書各1份在卷可佐（見臺灣士林地方法院101年度審訴字第244號卷第59頁至第60頁、原審卷第56、57頁）。足證扣案被告所持有之上開空氣槍1支及其中之子彈16顆（9mm制式子彈7顆、9mm改造子彈9顆）均具有殺傷力。

(二)被告之辯護人於本院審理時雖一再為被告辯稱：鑑定機關依據司法院的函及日本科學警察研究所之研究結果來認定本案空氣槍具殺傷力，並不妥適，且調查局對於殺傷力之相關數據，亦認為對活體射擊測試結果達24焦耳／平方公尺才足以穿越皮肉層，殺傷力之認定至少應以此為標準，並請求再聲請傳喚鑑定人方仁義進行詰問云云。惟依前開鑑定報告內容所載，本案扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）及其中之16顆子彈（9mm制式子彈7顆、9mm改造子彈9顆）均具有殺傷力，有上開鑑定報告在卷可憑，又本院依職權再函詢內政部警政署刑事警察局及法務部調查局，經分別函覆稱：關於系爭槍枝（槍枝管制編號0000000000號）試射事項，經核對法務部調查局與內政部警政署刑事警察局鑑定書，2者測試鋼珠彈丸數據極為相近，並無明顯過大差異。又不同供氣裝置的槍枝有不同發射動能，本案送鑑時隨附之鋼瓶內氣體用罄，無法再供試射使用，僅能另取本案槍枝適用之同規格新氣瓶進行試射，測試得之數據即該槍枝原本之射擊動能，又坊間同款之壓縮CO2氣體鋼瓶僅有12g一種容量。彈丸單位面積動能（焦耳）之計算方式為：彈丸動能／子彈面積（π×γ平方公分）；彈丸動能（焦耳）之計算方式為：1/2×彈丸質量（以公斤計）×發射速度（公尺/秒）平方。依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。又殺傷力之相關數據：依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層。送鑑槍枝最具威力之發射動能，達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。槍枝管制編號0000000000之槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶及適合測試槍枝口徑之金屬彈丸（直徑4.5mm、重量0.37克）試射後，測得彈丸最大發射速度為139公尺／秒，單位面積動能為22焦耳／平方公尺。另檢附槍彈測速儀校正報告、天平校正報告、測微器校正報告、日本科學警察研究所之研究結果、活豬射擊測試結果報告、穿入人體皮肉層之國外研究報告等文件。有法務部調查局102年8月8日調科參字第00000000000號函、內政部警政署刑事警察局102年8月27日刑鑑字第0000000000號函及102年9月3日刑鑑字第0000000000號函附於本院卷可參。另證人即鑑定人方仁義於本院審理時亦到庭具結後證稱：內政部刑事警察局鑑定空氣槍殺傷力之計算公式為能量等於1/2乘以彈丸質量再乘以速度平方，就可以算出彈丸的動能，此動能再除以彈丸的截面積即可換算出單位面積動能。彈丸直徑因外觀、重量不同，我們取最大的直徑，實務上是用測微尺去量測，測微尺每年都有校正。彈丸重量用天平量測、彈丸速度已測速儀去量測，每年也都有作校正。依據司法院函示，要把測試槍枝的最大速度展示出來，填裝金屬材質的子彈（鋼珠彈丸）測試才符合法律規範的要件。又當事人用的鋼瓶是去市面上買的，我們也是去市面上買的，規格一樣，速度是沒有影響的。鑑定結果為槍枝是有殺傷力的等語明確（見本院卷第79至82頁），鑑定人業已明確證述扣案之上開槍、彈鑑定之過程、方式及判斷之標準，且就本件鑑定時所使用之鑑定儀器之品質及數據正確性提出說明，並有相關儀器校正報告附卷可佐，足認被告所持有之上開空氣槍1支確具有殺傷力甚明，且並不會因誤差值致影響殺傷力之判斷或鑑定。又本件扣案空氣槍經鑑定單位試射結果（單位面積動能為22焦耳/平方公分），其單位面積動能已超過上開殺傷力相關數據所示之單位面積動能，已符合司法院上開函釋之殺傷力標準，自應認具有殺傷力。至其雖並不符合內政部警政署刑事警局對活豬作射擊測試結果（彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層）及美國軍醫總署之定義（彈丸撞擊功能達58呎磅，約78.6焦耳，則足以使人喪失戰鬥能力），惟該局及該署之標準分別係「穿入豬隻皮肉層」及「足以使人喪失戰鬥能力」，與「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」之標準不盡相同，自難據此即謂扣案之空氣槍不具有殺傷力。被告之辯護人上揭所指，均無足採。又本件扣案空氣槍卻具有殺傷力，而槍、彈鑑定之過程、方式及標準，亦經法務部調查局及內政部刑事警察局函示如上，並經鑑定人於本院審理時到庭證述綦詳在卷，被告之辯護人再聲請傳喚鑑定人方仁義進行詰問，核無必要，附此敘明。

(三)被告固辯稱：不知持有之槍彈有殺傷力云云。惟查：被告前於99年4月1日15時46分43秒以其所持用門號0000000000號行動電話與其妻張淑慧聯繫，被告問：「我那枝槍咧」，其妻張淑慧答以「你那枝槍在第一個櫃子裡，用黃色袋子裝著」等語，有上開門號之通訊監察譯文可參（見偵查卷第7頁），被告於警詢中供稱：上開通聯係伊與伊太太間之對話，因為伊怕伊兒子玩傷到自己，所以請伊太太收好，這通電話伊是要伊太太把扣押物標號C-3-2玩具槍拿給伊，伊再將該槍拿到機車行李箱與扣押物編號C-3-1玩具槍（即本案槍枝管制編號：0000000000號之槍枝）及子彈一起存放等語（見偵查卷第5頁背面），於原審法院準備程序續供稱：因伊怕伊兒子拿去玩，傷到自己，所以請伊太太將槍收好等語（見原審卷第35頁反面），復於本院準備程序時供稱：上開監聽譯文是伊和伊太太的對話，內容沒有錯等語（見本院卷第58頁），足見被告於99年3月間之某日某時許取得上開槍彈後，因避免其子誤認本案槍、彈為玩具槍彈，而傷及己身，乃將之藏放在機車之置物箱，堪認被告對於本案槍、彈具有殺傷力一節，確有認知，益徵被告前揭辯稱不知有殺傷力云云，自無所採。

(四)綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，均不足採。事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

(一)按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照），是被告持有具有殺傷力之空氣槍1支之犯行，係自99年3月間某日起至100年5月19日為警查獲時止，其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例100年1月5日之新法修正公布、同年1月7日生效後，而新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是本件就被告持有具有殺傷力之空氣槍1支之犯行，應無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之新法規定。

(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（92 年度台上字第2121號判決意旨參照），本件被告乃於同時購入具有殺傷力之16顆子彈而持有之，其持有之客體種類相同，自屬單純一罪。被告曾受犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)被告雖另辯稱：有供述本件槍、彈之來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕刑責云云，而按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪者，於偵查或審判中自白本身之犯行，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。查被告於警詢時供稱：係向雲林斗六火車站附近玩具模型店購買槍枝等語（見偵查卷第5頁反面、第6頁），於偵查中供稱：係在雲林迪斯奈購買等語（見偵查卷第127頁），嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官依被告供詞而循線分案調查，經臺灣高等法院檢察署檢察長於101年6月11日令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，目前仍由該署檢察官以101 年度他字第660號案件偵查中一情，有臺灣士林地方法院檢察署101年8月24日士檢朝守101他1876字第8116號函、臺灣雲林地方法院檢察署102年3月28日雲檢惠玄101他660字第07415號函各1份在卷可參（見臺灣士林地方法院101年度審訴字第244號卷第56頁、原審卷第62頁），再經本院依職權查詢101年度他字第660號案件進行狀況，經臺灣雲林地方法院檢察署承辦單位稱：此案已併入102年度偵字第1634號，尚未偵結，該案並無贓證物入庫，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參，足見被告雖於偵查及審判時自白上開持有槍、彈等犯行，復主動供述上開槍、彈之來源為雲林迪斯奈玩具店，惟經檢察官據此簽分案偵辦該玩具店負責人所涉犯嫌，現仍由臺灣雲林地方法院檢察署偵查中，未經提起公訴，且未因此而查獲其他贓證物，自難認已依據被告之供述，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，要無上開規定之適用。又被告之辯護人為被告辯護稱，被告購買子彈之前是由廖雲梅帳戶匯往雲林迪斯奈玩具店，請求傳喚證人廖雲梅到庭詰問云云，而證人廖雲梅於本院審理時經傳喚到庭證述：伊不知道系爭槍彈之來源，也沒有由伊本人自帳戶將錢匯出之行為等語明確，再者，縱認被告確有透過證人廖雲梅之帳戶將錢匯出而購得系爭槍、彈，惟檢、警等調查單位並未因被告所供購得系爭槍、彈之來源（雲林迪斯奈玩具店）而查獲其他贓證物，亦無因而防止重大危害治安事件之發生，已詳如前述，被告之辯護人一再爭執本案被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，自屬無據。又被告之辯護人另聲請調查證人廖雲梅大屯郵局99年4至9月之匯款紀錄，待證事實為被告確有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑事由云云，惟此依前所述，亦難認有必要，併此敘明。

(四)又被告未經許可持有空氣槍1支，雖有害社會治安，惟僅置於無法騎乘之機車置物箱內，未持之犯罪，並未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，衡酌其所持有上開空氣槍雖已達殺傷力標準，惟其殺傷力最高僅24.246焦耳／平方公尺、最低22.063焦耳／平方公尺，本院認被告犯罪情節尚屬輕微，應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，被告同時有加重及減輕事由，依法先加後減之。至本件被告雖於上開時地同時經扣得具殺傷力之子彈16顆，情節非輕，惟此係被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪應衡量之犯罪情狀（而被告以一行為同時觸犯該條例第8條第4項及第12條第4項二罪，應從一重之未經許可持有空氣槍罪），並不影響被告有該條例第8條第6項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

(五)原判決對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：槍砲彈藥刀械管制條例已依司法院大法官釋字669號解釋意旨修正，於該條例第8條增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，自100年1月7日施行，被告持有具殺傷力空氣槍之情節尚屬輕微，已如前述，自有該條例修正增訂第8條第6項規定之適用，原審未予審酌適用，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持。爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的，所持有具有殺傷力之空氣槍及子彈係屬高度危險之物品，使用時動輒造成死傷，非經主管機關許可，當不得擅自持有，而被告漠視法令，非法持有槍枝、子彈，對公共秩序及社會大眾之有安全潛在危害性，持有系爭槍、彈之期間，犯後猶否認知悉系爭槍、彈具有殺傷力等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及具有殺傷力之制式子彈5顆，均為違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至其餘扣案具有殺傷力之制式子彈、改造子彈，經法務部調查局鑑驗試射，其中制式子彈2顆、改造子彈9顆雖具殺傷力，惟已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，均已非違禁物，均毋庸宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨另略以：被告於上開時、地，除購得具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及具有殺傷力之制式子彈7顆、改造子彈9顆外，亦同時取得改造子彈4顆而持有之，該4顆改造子彈均具有殺傷力（起訴書誤載為子彈共21顆，經蒞庭檢察官於101年11月30補充理由書更正為制式子彈7顆、9mm改造子彈13顆，共20顆），因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。惟查，上開4顆改造子彈經送法務部調查局鑑定結果，其中1顆卡彈、2顆未測得彈速數據、1顆無法擊發，認均不具殺傷力，有法務部調查局101年9月10日調科參字第00000000000號鑑定書、101年12月22日調科參字第00000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見臺灣士林地方法院101年度審訴字第244號卷第59至60頁、原審卷第56頁），被告持有該4顆改造子彈即未構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪，公訴人認被告此部分亦涉有未經許可持有子彈罪即有未合。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分未經許可持有具殺傷力子彈之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪之持有子彈犯行部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。