臺灣高等法院102年度上訴字第190號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第190號

上訴人

即被告

鄭建銘

選任辯護人

廖年盛律師(法扶)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第74號，中華民國101年11月8日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10640號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭建銘前因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）96年4月30日，經臺灣士林地方法院以96年度易字312號判決判處有期徒刑8月，並經減刑為有期徒刑4月確定，於96年11月15日執行完畢（此部分資料構成累犯）；另因販賣第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署以100年度偵字第391號、第4120號提起公訴，經臺灣士林地方法院以100年度訴字156號審理中。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第2級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，先後為下列販賣甲基安非他命行為：

㈠鄭建銘販賣甲基安非他命予周東慰部分：

1.鄭建銘於100年6月11日下午11時42分許，持用門號0000000000號行動電話與周東慰持用門號0000000000號行動電話聯繫後未幾，在新北市汐止區大同路與民權街口四海加油站附近，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予周東慰。

2.鄭建銘於100年7月1日下午10時33分許、同日下午10時54分許，持用門號0000000000號行動電話與周東慰持用門號0000000000號行動電話聯繫後未幾，在新北市汐止區大同路與民權街口四海加油站附近，以1500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予周東慰。

㈡鄭建銘販賣甲基安非他命予李偉銘部分：

1.鄭建銘於100年6月10日下午7時46分許、同日下午9時39分許、同日下午9時47分許、同日下午10時1分許，持用門號0000000000號行動電話與李偉銘持用門號0000000000號行動電話聯繫後未幾，在基隆市百福社區某處，以3500元之價格，販賣重量1公克之甲基安非他命予李偉銘。

2.鄭建銘於100年6月12日下午10時28分許、同日下午10時29分許、同日下午10時33分許，持用門號0000000000號行動電話與李偉銘持用門號0000000000號行動電話聯繫後未幾，在新北市汐止區大同路與民權街口四海加油站附近，以2000元之價格，販賣重量0.5 公克之甲基安非他命予李偉銘。

3.鄭建銘於100年7月1日上午2時47分許、同日上午2時 54分許、同日上午3時1分許、同日上午3時7分許、同日上午 3時28分許，持用門號0000000000號行動電話與李偉銘持用門號0000000000號行動電話聯繫後未幾，在新北市○○區○○路0段000號宏國社區某處，以1000元之價格，販賣重量0.15公克之甲基安非他命予李偉銘。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證人周東慰、李偉銘警詢筆錄之證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。

㈡上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：

⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

㈢綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。本件被告及其辯護人爭執證人周東慰、李偉銘警詢筆錄無證據能力云云。然查：證人周東慰、李偉銘於警詢時，就被告之犯行業已指證綦詳，與其等於偵訊時所供述情節大致相符，而其等至法院作證時，證人周東慰就與被告交易毒品之細節記憶均已模糊，答稱：伊不記得，應以之前筆錄為準等語，其於原法院審理中之證詞顯已受「時間之間隔」影響。另證人李偉銘則翻異前詞，於原法院審理中之證稱係向被告借A片，與其前警詢及偵查中所供述向被告買毒品之情節迥然不符，對照其陳述自身之前後矛盾，亦足導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，證人周東慰、李偉銘於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。其次，綜觀證人李偉銘就為何於警詢中證稱被告有販賣毒品乙節，於原法院審理時證稱；係警察要其這樣說，被告罪會比較輕云云；然其與證人周東慰均坦承警詢筆錄係依渠等陳述所製作，而並未有何被不法取供之情，其等之供述皆具有任意性，足見上開證人周東慰、李偉銘之警詢筆錄，與審判程序筆錄相較，顯然有較可信之特別情形。易言之，證人周東慰、李偉銘在警詢中之供述與審理中所為之陳述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情。抑且，證人周東慰、李偉銘在原法院亦自承其等與被告均無怨隙，故本院認證人周東慰、李偉銘在警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其等於警詢中之證詞自有證據能力，當無疑義。則被告及其辯護人爭執前開證人在警詢中證述之證據能力，均無可採。證人周東慰、李偉銘於偵查中之訊問筆錄部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡本件證人周東慰、李偉銘於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳見臺灣士林地方法院檢察署100年度 偵字第10640號卷，下稱偵卷，第39頁、第50頁），而被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人周東慰、李偉銘有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。被告及其辯護人辯稱：前揭證人於偵查中之證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。通訊監察錄音帶及譯文部分：本案於偵查中經檢察官認有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，有事實足認有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集、調查證據，有監察相關通訊之必要，依同法第5條第1項第1款規定聲請原法院核發通訊監察書，下列引用之通訊 監察譯文所據以製作之錄音帶均依臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法聲請原法院核發之100年度聲監字第349號、100 年度聲監字第659號，對被告持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察取得之證據，此有原法院通訊監察書暨電話附表在卷可稽（詳見偵卷第11頁、第51至55頁、原審卷第42至43頁）。則本案依法核發之通訊監察書實施通訊監察取得之監聽錄音帶，自均屬依法取得之證據。此外，卷附之全數通訊監察譯文，亦已均據當事人及辯護人均不爭執而同意其證據能力，自均得採為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決其餘所引供述及非供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院依法踐行調查證據程式當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

貳、實體部分：訊據被告鄭建銘固坦承於前揭時、地與證人周東慰、李偉銘見面，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，在原審辯稱：證人周東慰是要還伊錢、證人李偉銘是要向伊借A片云云。在本院辯稱：周東慰部份不屬實，李偉銘的部分我只承認6月10日那次，希望判輕一點等語。惟查：

㈠鄭建銘販賣甲基安非他命予周東慰部分：

1.事實一、㈠1.部分：業據證人周東慰分別於警詢、偵查及原法院審理中證述：「（問：你是不是於100年6月11日23時42分，以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話給鄭建銘，你說『我現在要出來了，先給你1千5好嗎？』，鄭建銘說『你到哪了？』，你說『我到舊庄路這邊。』鄭建銘說『我在加油站。』，你說『馬上到。』？）是的。問：這一次你跟鄭建銘購買多少安非他命毒品?鄭建銘將毒品送到何處給你？）我向他購買價值1千5百元安非他命毒品，他給我約3、4口量的安非他命毒品，毒品之交易點在新北市汐止區大同路與民權街街口之四海加油站（問：電話中你所稱『1千5』代表何意思？）代表價值1千5百元安非他命毒品量。」（詳見偵卷第9頁）、「（問：100年6月11日，你向鄭建銘購買安非他命？〈提示該日通聯譯文〉）這個有。（問：該次你付給鄭建銘1500元，交易地點在四海加油站？）對。（問：交易時間是晚上11點到12點之間？）是。（問：你用譯文表內的門號與鄭建銘的手機門號聯絡？）對。」（詳見偵卷第37至38頁）、「（問：〈提示偵卷第40頁100年6月11日晚上11點42分08秒通訊監察譯文並告以要旨〉這則對話是否你與被告通聯之內容？）是。（問：這則通訊監察譯文的內容為何？）『給1500元』就是我要向被告買毒品的價金，『加油站』就是我們約定的四海加油站。（問：這次交易毒品的錢是否有給被告？）有，毒品我也有拿到，交易有完成。」（詳見原審卷第96頁背面）云云。

2.事實一、㈠2.部分：業據證人周東慰分別於警詢、偵查及原法院審理中證述：「（問：你是不是於100年7月1日22時33分，以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話給鄭建銘，你說『你現在有空嗎?』，鄭建銘說『有阿，你現在在哪裡？』，你說『家裡阿。』，鄭建銘說『你過來阿，南港國小舊門中南街這邊。』，你說『好，我喝酒耶，外面不會有臨檢吧。』，鄭建銘說『我過去好了。』你說『過來差不多多久?』，鄭建銘說『我現在在汐止阿。』，你說『不然加油站那邊好了。』，鄭建銘說『哪個加油站？』，你說『就四海阿。』，鄭建銘說『好。』；你旋於22時54分撥打相同電話給鄭建銘，鄭建銘說『阿東喔，臨檢不要出來。』，你說『我現在在四海這邊，我看到你了』？）是的。（問：這一次你跟鄭建銘購買多少安非他命毒品?）這次我跟鄭建銘購買價值1千5百元安非他命毒品，他給我約3、4口量的安非他命毒品，毒品之交易點在新北市汐止區大同路與民權街街口之四海加油站。（問：完成毒品交易之地點為何？）四海加油站。（問：所說的「1千5」代表什麼意思？）代表價值1千5百元安非他命毒品量。（問：此次是否有完成毒品交易?）有。」（詳見偵卷第9至10頁）、「問：100年7月1日，你向鄭建銘購買安非他命？〈提示該日通聯譯文〉）是。（問：該次你付給鄭建銘1500元，交易地點在四海加油站？）對，是在汐止區大同路民權街。（問：交易時間是晚上10點到11點之間?）是。」（詳見偵卷第37頁）、「問：〈提示上開監察譯文〉100年7月1日晚上10時33分42秒、10時54分14秒是否也是你與被告的通聯對話？）是。（問：上開對話內容所指為何？）也是談到交易毒品的內容。譯文裡面提到『不然加油站那邊』也是指四海加油站。『先給你1500』也是我要跟被告買毒品安非他命的錢。」（問：這次交易毒品的錢是否有給被告？）有，毒品我也有拿到，交易有完成。」（詳見原審卷第96頁背面）等語綦詳。

⒊本院審酌證人周東慰就其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、價格及數量等重要內容所證述之前後內容均相符合，其與被告間亦無何怨隙，當無甘冒偽證罪責而到庭指證被告販毒之理。參以證人周東慰所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話分別於100年6月11日、同年7月1日聯絡，通話內容為（A：鄭建銘，B：周東慰）：「B：我現在要出來了，先給你1千5好嗎？A：你到哪了？B：我到舊庄路這邊。A：我在加油站。B：馬上到。」、「B：你現在有空嗎？A：有阿，你現在在哪裡？B：家裡阿。A：你過來阿，南港國小舊門中南街這邊。B：好，我喝酒耶，外面不會有臨檢吧。A：我過去好了。B：過來差不多多久？A：我現在在汐止阿。B：不然加油站那邊好了。A：哪個加油站？B：就四海阿。A：好阿。B：先給你l千5。A：好。」，此有被告0000000000通訊監察譯文1份（詳見偵卷第11頁）在卷可佐，證人周東慰前揭所述其向被告購買甲基安非他命一節，堪認屬實。

⒋被告雖辯稱：證人周東慰欠伊錢，兩人於上開時、地見面是證人要還伊錢云云。然證人周東慰在原審已具結證稱：「（問：〈提示通訊監察譯文〉請確認100年6月23日晚上10點12分13秒這則通訊監察譯文是否也是你與被告之間的對話？）是，是我還給被告錢，因為有的時候買毒品時沒有那麼多現金，就先欠被告，我提到欠被告2萬多元就是這樣來的。（問：譯文提到『先還你 1000元』是否是指還給被告之前交易所欠的錢？）是，一樣是毒品價金的一部分。（問：你剛才回答檢察官100年6月11日、100年7月1日都是要向被告購買1500元的毒品，上開1500元是要還給被告還是要向被告購買毒品？）這2則譯文是我要交易毒品的意思，如果譯文有說要還錢才是我要還錢給被告。」等語（見原審卷第96頁背面至第97頁背面）。顯見證人周東慰雖曾積欠被告債務，且所積欠之金錢均為其向被告買入毒品所未付清之價金，然證人周東慰亦已明確指出其與被告聯絡時，其欲「還錢」予被告，與向被告「買毒品」之用語有異，此對照前開通訊監察譯文及100年6月23日被告與證人周東慰通訊監察譯文通話內容（A：鄭建銘，B：周東慰）：「B：我這次先『還』你一千好不好？A：好。」即明。是被告此部分所辯，委無足採。

㈡鄭建銘販賣甲基安非他命予李偉銘部分：

1.事實一、㈡1.部分：業據證人李偉銘分別於警詢、偵查中證稱：「（問：100年6月10日19時46分，你以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話給鄭建銘？這一次你購買多少毒品？鄭建銘將毒品送到何處給你？）是，我以3500元向他購買1公克安非他命，交易地點在百福車站前。（問：電話中你稱『1個』、『015 』、『085』代表何意思？）代表安非他命重量、『1個』代表1公克，『015』代表0.15公克，『085』代表0.85公克」（詳見原審卷第129頁）、「（問：你與『大頭』〈指被告鄭建銘〉在說什麼?）我說我要過去他那邊並找我爸爸吃飯，並去他那邊拿『一個』指『1克』，要價3500元安非他命，交易地點在基隆市百福社區，有交易成功，我請他分2包，1包0.85克、1包0.15克。」云云（詳見偵卷第47頁）。並有證人李偉銘所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於100年6月10日聯絡之通訊監察譯文，通話內容為：（A：鄭建銘，B：李偉銘）「（19時46分06秒）B：學長，我朋友要坐車過來，你有方便叫他過來嗎？A：1個喔？B：對阿，他要1個人，你人在哪裡？A：汐止，我會過去南港啦。B：我現在要跟我爸去吃飯。A：我現在要跟我爸去吃飯。B：沒關係。」、「（21時39分32秒）B：你人有在南港、汐止？A：在百福社區。B：阿漢有在南港、汐止嗎？A：你打給他看看。」、「（21時47分31秒）B：我直接到百福社區打給你。A：百福社區。B：那更好。」、「（22時01分49秒）B：學長，分成2個片子。A：1個剛好阿。B：可不可以幫我弄1個015。A：剩下的咧？B：就085阿，我再3分鐘就到了。A：嗯。」、「（22時08分50秒）B：我已經到了，我在過橋這邊。A：嗯。」在卷可稽（詳見偵卷第51頁）；參以，被告亦不否認其於上揭時間有與證人李偉銘通話後見面；則證人李偉銘前揭所述其向被告購買甲基安非他命一節，堪認屬實。被告在原審就此雖辯稱：當天是證人李偉銘要向伊借A片云云；而證人李偉銘於原法院審理中亦翻異前詞，改稱：是要向被告拿燒錄的A片，片長約4小時，「015」是指該A片之百分之15，「085」是指該A片之百分之85，伊要被告燒錄成兩部分來看等語（詳見原審卷第114至115頁）。然衡諸常情，觀覽A片不過係工作之餘放鬆個人精神情緒之一種消遣娛樂，證人李偉銘僅為借用，應無嚴格要求將一A片分開燒錄為「百分之15」、「百分之85」兩部分以分開觀賞之必要；乃據證人李偉銘上開所供，渠竟要求被告將A片依百分比燒錄為2片，此情顯與事理有違。是此部分被告所辯及證人所為供證，均無可採。

2.事實一、㈡2.部分：業據證人李偉銘分別於警詢、偵查中證稱：「（問：100年6月12日22時28分，你以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話給鄭建銘？這一次你購買多少安非他命毒品？完成毒品交易之地點為何？）是，這次我以2千元跟鄭建銘購買半公克安非他命毒品，在新北市汐止區大同路與民權街口之四海加油站完成交易。」（詳見原審卷第129頁背面）、「（問：〈提示100年6月12日，0000-000000與0000-000000監聽譯文〉你與『大頭』在說什麼？）我向大頭買安非他命，應該是汐止區民權街與大同路口的四海加油站那邊，我買2000元重量0.5克安非他命，有交易成功。」云云（詳見偵卷第47頁）。並有證人李偉銘所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於100年6月12日聯絡之通訊監察譯文，通話內容為：（A：鄭建銘，B：李偉銘）「（22時28分33秒）B：學長，我現在要出門了。A：你還沒到喔，我要走了喔。B：馬上到。」、「（22時29分47秒）A：你現在在哪裡？B：我在小雯家這邊。A：我現在過去，在四海對面好了。」、「（22時33分08秒）B：學長你到了嗎？A：到了阿。B：你往前面一點開。A：我看到你了。」在卷可稽（詳見偵卷第51至52頁）；參以，被告亦不否認其於上揭時間有與證人李偉銘通話後見面；證人李偉銘前揭所述其向被告購買甲基安非他命一節，堪認屬實。被告在原審就此雖辯稱：當天是證人李偉銘要還伊A片云云。惟查，證人李偉銘所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於100年6月13日聯絡之通訊監察譯文，通話內容為：（A：鄭建銘，B：李偉銘）「（23時1分47秒）B→A簡訊：學長這不到半吧」、「（23時2分13秒）A：怎樣？B：這個沒有到『半』吧。A：有阿。B：差很多耶。A：差多少你跟我講，我秤的我會不知道嗎？B：好，謝謝。」；就此部分通訊，證人李偉銘於偵查中證稱：「（問：〈提示100年6月13日，0000000000與0000000000監聽譯文〉你與『大頭』在說什麼?）我主要是前一天的2千元沒有給他，只是要拿錢給『大頭』，再跟他講昨天拿的安非他命重量不到一半。」云云（詳見偵卷第47頁）；得徵證人李偉銘於前揭交易翌日，猶向被告爭執甲基安非他命之重量不足；該證人其後雖於原法院審理中翻異前詞，改稱：這次與被告見面是為了拿藥粉等語（詳見原審卷第118頁背面）；然證人所稱「藥粉」乙節，與渠前在偵查中所證「這次我以2千元跟鄭建銘購買半公克安非他命」已屬不符，核與被告所辯「當天是證人李偉銘要還伊A片」，更係迥然有異。是證人李偉銘於原法院所證顯係事後迴護被告之詞，被告在原審所辯亦屬臨訟卸責之詞，皆無可採。

3.事實一、㈡3.部分：業據證人李偉銘於偵查中證稱：「（問：〈提示100年7月1日凌晨，0000000000與0000000000監聽譯文〉你與『大頭』在說什麼?）約在○○區○○路0段000號宏國社區交易，我買1千元，重量0.15克安非他命，應該有交易成功。」云云（詳見偵卷第48頁）。並有證人李偉銘所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於100年7月1日聯絡之通訊監察譯文，通話內容為：（A：鄭建銘，B：李偉銘）「（2時47分22秒）B：你等一下會來南港嗎？A：會阿。B：我到哪裡找你比較方便？A：我到南港打給你。」、「（2時54分13秒）B：我現在過去汐止好不好？A：哪裡看你阿？B：老闆。A：好。B：我現在過去。」、「（3時1分23秒）B：我再2分鐘就到了。A：我在社區還要幾分鐘。B：好，我四處逛逛。」、「（3時7分00秒）B：還是你要約在宏國？A：好啦。B：我人已經到了。」、「（3時28分34秒）A：我馬上到。」在卷可稽（詳見偵卷第53頁）；參以，被告亦不否認其於上揭時間與證人李偉銘有上開聯絡通話情事；證人李偉銘前揭所述其向被告購買甲基安非他命一節，堪認屬實。雖證人李偉銘嗣於原法院審理中改稱：那天本來是要約吃豆漿，後來沒有見面云云（詳見本院卷第119頁）；被告亦辯稱：那天證人李偉銘是為了何事找伊，伊不知道，因為伊後來睡著了，當天沒有見到面等語（詳見原審卷第123頁）；然觀之前揭通訊監察譯文，證人李偉銘稱：「我人已經到了。」，被告旋稱：「我馬上到」等語，而未再以電話聯絡取消原先「會面」之約定，則雙方顯然已於通話後隨即見面，應毋庸置疑。且被告前於偵查中亦不否認於前揭時、地有與證人李偉銘碰面，僅辯稱：是證人李偉銘到宏國社區要向伊拿A片云云（詳見偵卷第79頁）；是被告前後所辯已見自相矛盾，又核與證人李偉銘於前揭偵查中所為供證及通訊監察紀錄不符；從而，此部分證人李偉銘於原法院所證及被告在原審所辯同屬事後勾串之詞，亦無可採。

㈢另按販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與買家相約交易毒品，被告就前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有利得，應可認定。

㈣本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均可認定論罪：

㈠核被告鄭建銘所為，均係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於事實一、㈠1.2.及㈡1.2.3.所為5次犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告有如事實欄所載之前科，此有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯前開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並各加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈣被告在本院另陳稱：李偉銘的部分伊承認6月10日那次，希望判輕一點云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告鄭建銘被告在本院審理中雖坦承：有於100年6月10日販賣第二級毒品甲基安非他命予李偉銘等語；然其前於檢察官偵查中堅決否認有販賣甲基安非他命予李偉銘之情事，有訊問筆錄在卷可憑（詳見偵卷第49頁）；是其嗣後在本院審理中坦承：有於100年6月10日販賣第二級毒品甲基安非他命予李偉銘乙節，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，自不得依該條項減輕其刑，附此敘明。上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國人身心健康及社會治安，所為非是，並參酌被告之素行、販賣第二級毒品之次數及數量、犯罪動機、目的、手段、所生損害及其犯後飾詞否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如附表所示之主刑及從刑，並定其應執行之刑為「有期徒刑壹拾貳年」。復以：門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支，係被告鄭建銘所有供其作為5次犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至5主文項下併予諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告鄭建銘因本件先後5次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金分別為1,500元、1,500元、3,500元、2千元及1千元，合計9,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，檢察官雖於偵查中命被告自動繳交9,500元，然此非查獲本案時所扣得，自無庸就此諭知沒收。又敘明公訴意旨另以：被告多次販毒，顯有犯罪習慣，爰建請諭知被告於刑前強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。經查，被告前雖有多次違反毒品危害防制條例或麻醉藥品管理條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然均為施用或持有，僅於100年間有販賣第二級毒品犯行，而本案販賣第二級毒品犯行合計5次，亦係集中於100年6月至7月間所為，且販賣所得僅9,500元，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰相當，已足收儆懲之效，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是公訴人建請法院諭知強制工作部分，尚無必要等語。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨執前詞否認事實一之㈠1.、⒉部分及事實一之㈡⒉、⒊部分犯罪，另指摘事實一之㈡1.部分量刑過重，請求輕判，均為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。