臺灣高等法院102年度上訴字第2699號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2699號

上訴人

即被告

王燕鴻

選任辯護人

戴文進律師

上訴人

即被告

楊武承

選任辯護人

邱奕澄律師

　　　　　　陳育廷律師

上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度矚訴字第6號，中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王燕鴻係三本建設股份有限公司（址設桃園縣八德市○○路000號1樓，下稱「三本公司」）負責人兼總經理，楊武承（業經原審判處免刑確定）係安邦工程顧問股份有限公司（下稱「安邦公司」）董事兼副總經理，負責安邦公司桃園辦事處業務，其2人均不具有依據法令從事公務之身分，亦非受公務機關委託承辦公務之人。而葉秀榮則係桃園縣政府秘書長並兼任桃園縣政府都市計畫審議委員會副主任委員，負責參與審核桃園縣地區都市計劃變更相關業務，乃係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、緣三本公司於民國100年6月10日委託安邦公司桃園辦事處以不知情之傅燕仁（王燕鴻之弟）為申請名義人向桃園縣政府城鄉發展局（下稱「城鄉局」）申請辦理「變更八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用地及道路用地；部分住宅區為道路用地）主要計畫案」、「擬定八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用地及道路用地；部分住宅區為道路用地）細部計畫案」（下稱「系爭都市計畫案」），亦即申請辦理變更部分工業區為住宅區，並由安邦公司楊武承負責該申辦業務，旋於同年8月25日將系爭變更計畫案申請文件遞送至桃園縣政府城鄉局，城鄉局收件後依相關規定進行審議作業。嗣於101年5月22日桃園縣都市計畫委員會專案小組聽取桃園縣政府簡報系爭都市計畫案暨擬定細部計畫案第2次會議時，因該計畫區為易淹水地區，故專案小組要求申請人（即傅燕仁）補充基地排水計畫等資料並經水務局確認後納入計畫書中敘明，楊武承旋於101年6月間當面告知王燕鴻此事，並於同年7月12日前往三本公司位於桃園縣八德市○○路000號王燕鴻辦公室，將桃園縣政府水務局（下稱「水務局」）於101年7月3日行文要求正式提出相關排水計畫以便水利設施審查會審查等情告知王燕鴻，經王燕鴻、楊武承共同商議後，認水務局之建議除增加系爭都市計畫案之成本外，將延宕時程而加重每月新臺幣（下同）上百萬元之貸款利息負擔，徒增桃園縣都市計畫審議委員會審查系爭都市計畫案之風險，亟思有所因應，2人竟為加快審查時程，並考量後續業務往來需要，共同基於對具有公務員身分之葉秀榮，關於不違背職務之行為而行求賄賂之犯意聯絡，由王燕鴻於101 年7月12日下午3時許，指示三本公司不知情之會計侯威琳提領50萬元、30萬元現金，交由王燕鴻在辦公室內交付予楊武承收執。楊武承即基於共同犯意聯絡，先於101年7月13日購入價值2,100元之茶葉禮盒，將該筆80萬元現金先以其所有之牛皮紙袋包裝後，連同該茶葉禮盒一併放入其所有之提袋內，並附上王燕鴻之名片（其上手寫電話號碼「0000000000」）1紙、載有王燕鴻與楊武承共同商議後由楊武承以電腦繕打「感謝您近來對本案之關心，使本案審查速度加快。因應未來縣長選舉需要，請您另行指示，必當遵照辦理」內容之紙條1紙，於101年7月16日上午11時許攜帶該只提袋前往桃園縣政府秘書長辦公室與葉秀榮會面商談系爭都市計畫案，葉秀榮另聯絡城鄉局局長吳啟民、副局長劉振誠及都市計畫科科長歐政一等人到場共同研議，楊武承於會商結束後，趁眾人不注意之際，將上開裝有80萬元賄款、茶葉禮盒、王燕鴻名片及上開紙條之提袋悄悄放置於葉秀榮辦公室桌下，欲以該茶葉禮盒及現金80萬元等財物為對價，希冀葉秀榮在其職權範圍內，於日後審查、辦理系爭都市計畫案時能協助加速進行，而向葉秀榮行求賄賂。俟葉秀榮於中午外出用餐返回辦公室時，赫然發現上開裝有80萬元現金賄款、茶葉禮盒、名片及紙條各1紙之提袋，旋將之送交不具司法偵查犯罪權限之桃園縣政府政風處，經桃園縣政府政風處進行初步調查後向法務部廉政署告發，惟楊武承在有偵查犯罪權限之檢、警、調人員尚不知其犯行前，即於101年7月18 日晚間9時許自行前往臺灣桃園地方法院檢察署，向該署檢察官坦承上開行賄行為自首，進而接受本件裁判，嗣經法務部廉政署循線調查，始查悉王燕鴻上開犯行。

三、案經楊武承自首暨法務部廉政署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍：上訴人即被告楊武承於102年8月19日上訴狀、同年9月10日刑事上訴理由狀中，均僅就原審認定偽證罪部分為上訴理由之論述（見本院卷第21頁至第27頁），就原審認定所犯行賄罪部分則全未論及，並於本院準備程序時明確表示：行賄罪部分不上訴，撤回上訴等語（見本院卷第47頁反面），是就被告楊武承部分，本院僅就其被訴偽證部分為上訴審理之範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1 款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告王燕鴻及其選任辯護人、被告楊武承及其選任辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見且同意援用作為本案證據（見本院卷第49頁至第55頁反面）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、被告王燕鴻有罪部分（上訴駁回）：

一、上開犯罪事實，業據被告王燕鴻於偵訊、原審審理及本院準備程序、審理時均坦認不諱（見101年度他字第3989號卷第27頁至第28頁，101年度偵字第15225號卷㈡第200頁，原審卷第33頁反面至第35頁，本院卷第48頁、第102頁反面），核與共同被告楊武承於偵訊、原審審理所為供述相符（見101年度他字第3989號卷第3頁至第5頁、第21頁至第25頁，原審卷第29頁反面至第31頁），復經證人葉秀榮、吳啟民、歐政一、許弘其、賴秋娟、侯威琳、傅燕仁、高李慧、王耀乾、黃穗鵬、劉振誠、簡佩雅等人於偵訊時證述明確（見101年度他字第3989號卷第15頁至第20頁，101年度他字第3990號卷第136頁至143頁、第171至174頁、第267頁至第272頁，101年度廉查肅字第34號卷㈡第125頁至第128頁，101年度廉查肅字第34號卷㈢第112頁至第113頁、第136頁至第141頁，101年度廉查肅字第34號卷㈣第152頁至第153頁，101年度偵字第15225號卷㈡第1頁至第12頁、第185頁至第191頁，101年度偵字第15225號卷㈣第1頁至第6頁、第46至50頁），並有桃園縣政府政風處101年7月18日三本建設總經理王燕鴻涉嫌行賄本府秘書長案之調查報告、「變更八德（大湳地區）都市計劃（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用地及道路用地；部分住宅區為道路用地）主要計畫案計畫書」、「擬定八德（大湳地區）都市計劃（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用地及道路用地；部分住宅區為道路用地）主要計畫案計畫書」、勘驗紀錄、「變更八德（大湳地區）都市計劃（部分工業區為住宅區）暨擬定細部計畫案合約書」、專案成本分析明細表、三本公司總分類帳、傅燕仁總分類帳暨第一銀行存摺影本、101年度會計憑證、楊承武購買茶葉禮盒收據、101年7月16日監視器畫面、送禮清單、楊武承筆記本、大湳工業區變更案工作進度報告及待辦事項（桃園縣政府101年5月31日府城都字第0000000000號函附之第2次會議紀錄1份、安邦公司101年7月5日（101）安工字第120號函附之排水規畫報告、桃園縣○○○○○000○0○00○○○區○○0000000000號函等在卷可稽（見101年度他字第3990號卷第4至6頁、第8頁至第107頁、第126頁、第114頁至第154頁、第156頁至第157頁、第159頁至第164頁、第170頁、第177頁、第180頁、第189頁、第193頁至第234頁、第246頁，101年度偵字第1522號卷㈠第10頁至第33頁），足認被告王燕鴻前開任意性自白，核與事實相符，此外，並有扣案之80萬元現金（含包裝牛皮紙袋1只）、茶葉禮盒1盒、王燕鴻名片及紙條各一紙、提袋1只等物為證，從而，被告王燕鴻所犯共同行賄之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；又行為人提出賄款後，遭公務員拒收，該公務員顯無收受之意思，則行為人之行為應僅止於行求階段（最高法院93年台上字第2672號判決、62年台上字第879號判例意旨參照）。次按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。惟若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名，最高法院100年度台上字第488號判決意旨可資參照。再按對於公務員違背職務行為行求賄賂罪，其賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係，此之所謂對價關係，係指行賄者所交付之不法報酬與公務員為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂買通公務員，使公務員對於違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之（最高法院100年度台上字第956號判決意旨參照），此一意旨對於公務員不違背職務行為行求賄賂時亦同；又按是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年台上字第1號判例意旨參照），惟行賄者支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。查被告王燕鴻為求三本公司申請之「變更八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用地及道路用地；部分住宅區為道路用地）主要計畫案」能儘速審核通過，推由共同被告楊武承利用至證人葉秀榮辦公室商議此案之機會，刻意將裝有80萬元現金、茶葉禮盒1盒、王燕鴻名片及上開紙條之提袋置放在證人葉秀榮辦公室等情，業經本院認定如前，而貪污治罪條例所稱「賄賂」，係指金錢或得以金錢計算之財物而言。被告王燕鴻以現金80萬元、茶葉禮盒1盒作為行賄之客體，自屬賄賂。又證人葉秀榮發現該提袋及其內物品後，旋交由該局政風處人員處理，並扣得該80萬元現金（含牛皮紙袋1 只）、茶葉禮盒1盒、王燕鴻名片及上開紙條等物，顯見證人葉秀榮始終並無收取該賄賂之意甚明，亦無所期約，則縱行賄者即被告王燕鴻、共同被告楊武承係以「強塞」或「強送」該80萬元現金及茶葉禮盒1盒等不待公務員葉秀榮表示其回應意思之方式，逕留置於葉秀榮辦公室之行為，揆諸前開說明，再參以本件被告王燕鴻請託公務員即證人葉秀榮為不違背職務之行為，與其行求賄賂之間，具有原因目的之對應關係，具有一定之對價關係，自該當行求賄賂之要件。

㈡再按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而同條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非依據法令從事公務之人員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂（最高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照），此一意旨對於100年7月1日增訂施行之同條例第11條第2項關於不違背職務行為之行賄罪亦同。查被告王燕鴻係三本公司之負責人兼總經理，不具有貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項所定「公務員」之身分，而證人葉秀榮為桃園縣政府秘書長並兼任桃園縣政府都市計畫審議委員會副主任委員，負責參與審核桃園縣地區都市計劃變更相關業務，乃係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

㈢是核被告王燕鴻所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員，對於公務員，關於不違背職務之行為行求賄賂罪。被告王燕鴻向證人葉秀榮提出80萬元賄款、茶葉禮盒遭拒收，僅止於行求階段，僅論以行求賄賂罪。又被告王燕鴻與共同被告楊武承就上開行賄犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣另按犯貪污治罪條例第11條第1項至第4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項定有明文。本件被告王燕鴻已於

不違背職務行求賄賂罪之犯罪事實，業如前述，自得依貪污治罪條例第11條第5項規定，減輕其刑。

三、維持原判關於行賄部分之理由：

㈠原審就被告王燕鴻上開非公務員，共同對於公務員，關於不違背職務之行為行求賄賂犯行，適用貪污治罪條例第11條第4項、第2項、第5項、第17條、刑法第11條、第28 條、第41條第1項、第37條第2項（原審漏未引用，宜予補充）、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告王燕鴻為求系爭都市計畫案能夠順利進行，竟對承辦公務員葉秀榮關於不違背職務之行為行求賄賂，欲危害公務員執行職務之公正性，惟於行賄後即遭揭露其犯行，行賄款項亦遭扣押，犯罪所生之危險及損害尚非嚴重，及犯後於偵查及法院審理時均坦承犯行，尚有悔意之態度、素行尚可等一切情狀，量處有期徒4月併依法諭知易科罰金之折算標準，另依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3年，復說明扣案之茶葉禮盒1盒、現金80萬元、包裝現金80萬元之牛皮紙袋1 只、被告王燕鴻名片1張、上開紙條1張、盛裝上開物品之提袋1只均係被告王燕鴻及共同被告楊武承所有（且被告王燕鴻就現金80萬元有完全支配權，業據被告王燕鴻、共同被告楊武承於本院準備程序、審理時分別供承在卷，併予補充敘明），其中現金80萬元及茶葉禮盒1盒係本案賄賂之物品，牛皮紙袋、提袋各1只均係用以包裝、盛裝上開賄賂物品之用，至被告王燕鴻名片及上開紙條各1張則均係用以表明所送之上開用品之目的，故上開物品均係行賄公務員葉秀榮之用，自應於被告王燕鴻所犯主文項下一併宣告沒收，至其餘搜索扣押物品均非本件犯罪所用之物，與本案亦無關聯，而均不予沒收。經核原審就此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告王燕鴻關於行賄部分之上訴意旨略以：因誤信楊武承所稱讓系爭都市計畫案可以快速通過，確有打點公務員之必要，一時糊塗，至涉犯本案行賄罪，事後深感不安，已於檢察官偵查、法院審理時坦承犯行，並願繳納公益金、參與公益活動以表達其悛悔之意，原審漏未審酌被告王燕鴻提出參與慈善、公益活動等資料，量刑過重，請求審酌上情，給予被告王燕鴻較輕之刑度併宣告緩刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告王燕鴻行賄犯行，就科刑之部分，已詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言，況被告王燕鴻所為行求賄賂犯行，貶低公務員光榮人格、公務機關之清廉形象，本即不容寬貸，是被告王燕鴻上訴指摘原審量刑過重，難認有理由；又按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告王燕鴻身為三本公司之總經理兼負責人，為謀求商業利益、個人私利，竟枉顧企業社會責任，無視國家法紀，於申辦系爭都市計畫案之過程中，以金錢財物對公務員關於不違背職務之行為行求賄賂，敗壞社會風氣，損及公務員之不可收買性及廉潔性，實不宜輕縱，本院再三審酌上情，認被告王燕鴻之犯行並非以「暫不執行為適當」，不宜宣告緩刑