臺灣高等法院102年度上訴字第2927號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2927號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

游新偉

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第296號，中華民國102年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1987、2134、2762、2763、3076號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因竊盜、過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢交簡字第1008號就竊盜部分判處有期徒刑3月、過失傷害部分判處拘役50日確定，入監執行後，有期徒刑部分於95年3月23日執行完畢。竟猶不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，下同）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意：

(一)於民國100年1月10日20時58分53秒許起至同日22時24分33秒許止，交替使用其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確定買賣毒品相關事宜後，在新竹市民生路凱悅堡網咖門口附近，將1公克甲基安非他命1包，以新臺幣（以下同）3000元之價格販賣予甲○○（起訴書附表一編號3-1誤載交易價格為2000元，應予更正），並從中賺取施用少量甲基安非他命之利益。

(二)又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月10日22時57分57秒許起至同年月11日2時27分11秒許止，以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確定買賣毒品相關事宜後，，在上開地點旁之超商門口，將1公克甲基安非他命1包，以3000元之價格販賣予甲○○，惟因當時甲○○無足夠金錢，故暫僅向其收取2000元，並從中賺取施用少量甲基安非他命之利益。

(三)嗣經警方依法對於甲○○所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察並蒐證後，於100年1月31日10時30分許，至乙○○之新竹市○○○街0號6樓1613號房居所搜索，扣押如附表編號1、2所示之物，循線查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官僅以原判決附表一編號1、2（即起訴書附表一、編號3-1及3-2）所載被告於民國100年1月10日22時許及同年月11日2時許之販賣第二級毒品部分，不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定為由提起上訴，是本院僅以此部分為審理範圍，合先敘明。

二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之同案被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自均有證據能力。

三、除前開通訊監察譯文外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認確有於100年1月10日22時24分33秒後之某時許，及翌日凌晨2時27分11秒後某時許，在新竹市民生路凱悅堡網咖與附近超商門口，分別將事實欄所載數量之甲基安非他命，交付予證人即共同被告甲○○，並各向甲○○收取3000元、2000元現金之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予甲○○之行為，辯稱，伊只是幫甲○○去向別人調取甲基安非他命，並未賺他的錢云云。

二、經查：

(一)被告確有於100年1月10日22時24分33秒後之某時許，在新竹市民生路凱悅堡網咖門口，將其1公克甲基安非他命1包交予甲○○；並於100年1月11日凌晨2時27分11秒後某時許，在上開地點旁超商門口，將1公克甲基安非他命1包交付甲○○，並分別收取3000元、2000元之事實，已據被告乙○○於警詢及原審自承在卷（見他字卷第252頁反面至253頁反面、原審卷三第48-50頁、第81頁），核與證人即共同被告甲○○之證述相符（見偵字卷一第163-164頁），並有被告所持用0000000000號、0000000000號行動電話與同案被告甲○○所持用0000000000號行動電話間之通聯譯文1份附卷可參（見聲拘字卷第11-15頁），復有扣案如附表編號2所示之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支可資佐證，應堪認為真實。

(二)被告雖以前詞置辯，惟其已於原審時供稱：這兩次伊是跟一位綽號阿賓的朋友拿的，甲○○不認識他，伊是先跟甲○○拿錢才去跟阿賓拿東西等語（見原審卷三第89頁），證人甲○○於警詢時亦證稱，100年1月10日21時57分至22時24分的5 通電話，是伊到網咖找被告拿甲基安非他命，將安非他命送到丸子西大路住處，向丸子收取3000元後，再把錢送到網咖交給被告，100年1月11日凌晨2時許的通話，是伊身上只有2000元現金，要向被告拿3000元的貨，先問他同不同意，被告同意後，就在民生路網咖旁的超商交易，伊還欠被告1000元等語（見他字卷第40頁），復於檢察官偵訊時證稱，100年1月10日晚上伊到凱悅堡網咖門口跟被告拿甲基安非他命，100年1月11日凌晨通話完畢後約10分鐘，就去超商門口向被告買甲基安非他命等語在卷（見99年度他字第2695號卷第59頁），顯然該2次交易均係由證人甲○○直接與被告交易，未曾直接與被告所稱綽號阿賓之人聯繫。

(三)而觀諸被告所持用0000000000號行動電話與同案被告甲○○所持用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文：

1.100年1月10日20時58分53秒起，被告打電話給同案被告甲○○（下稱被告彭）說：「幹嘛？」被告彭回答：「我先去找你，然後拿給我朋友，再拿回來給你好不好。」被告說：「你要多少嘛？」被告彭回答：「3千塊。」被告說：「你要等我20分鐘，因為現在人家從中壢來呀。」、「看你方便嗎？」被告彭回答：「等你20分鐘喔。」、「因為我超急。」被告說：「好等我一下，我打給另外一個人。」等語。

2.同日21時32分16秒，被告打電話給被告彭說：「等一下下可以嗎？」被告彭說：「我好趕。」被告則說：「真的我算你3 千內。」被告彭說：「看你呀，好啦，要不要我去找你。」被告說：「你可以來呀。」、「來嘛，我請你用呀。」、「他馬上到嘛！」等語。顯見被告於接受甲○○欲購買毒品之訊息後，始向其上游販毒之人要貨，且無須就買賣標的之價格或數量再詢問他人，甚至向甲○○表示「我算你3千內」等語，顯然就甲○○欲購買甲基安非他命一事，決定交易價格、數量之人應係被告。又由上通訊監察譯文內容可知，甲○○於此次交易（即事實欄一、（一）所示）係給付被告3000元，此與被告供述及證人甲○○之證述均相符（見他字卷第253頁、偵字卷一第164 頁反面），應可認定。起訴書附表一編號3-1誤載交易價格為2000元，應予更正。

(四)另觀諸被告所持用0000000000號行動電話與同案被告甲○○所持用0000000000號行動電話間之通訊監察譯文：

1.100年1月10日22時57分57秒起，被告彭打電話給被告問：「你剛打給我喔？」被告回答：「你要，你不是還要？」被告彭說：「對呀，可是我要先走的啦。」被告說：「等下我去找我那個大姊頭。」被告彭回答：「那我要去那裡找你？」、「好，那等我到了打給你。」等語。

2.100年1月11日2時8分5秒起，被告彭打電話給被告問：「怎樣。」被告回答：「不行耶，因為他自己身上也剩沒多少。」被告彭問：「怎麼說，不是啦，還是一樣要找你。」被告說：「現金的？」、「多少？」被告彭說：「2千塊吧。」被告說：「好呀。」被告彭說：「在那？」被告說：「一樣呀。」、「吃東西的對面。」等語。

3.同日2時21分26秒被告彭問被告：「看可不可以欠一張？」被告回答：「你什麼時候給我？」被告彭說：「早上，搞不好等下就給你了。」、「最慢最慢就8、9點，好不好麻煩一下。」、「我現在這邊現金2張，然後欠你一張。」、「好不好？」被告則回答：「我想一下。」、「我問一下。」隨即於同日2時27分11秒，被告即以電話告知：「我下去了。」以完成交易。可知被告既能當場承諾買賣數量、交易地點，並且容許甲○○積欠價款，再參諸被告具有決定價格權限如前述，則被告應為甲○○欲購買毒品之交易對象無誤。被告辯稱伊只是帶甲○○去跟上游買甲基安非他命云云（見本院卷第169頁反面），亦難採信。又由上通訊監察譯文內容可知，甲○○於此次交易（即事實欄一、（二）所示）僅給付被告2000元，另賒欠1000元未當場給付，而係於事後償還，被告亦於警詢中自承，100年1月10日21時26分2秒及21時32分16秒之兩次通聯內容是在說，伊聯絡到朋友，叫甲○○過來拿毒品，1公克伊算他3000元，另100年1月11日2時21分26秒的意思是說，甲○○要伊幫他調毒品，但甲○○的現金不夠，因為伊相信甲○○，所以伊自己先出3000元跟朋友買1公克，再叫甲○○來拿，但甲○○只給伊2000元，還欠1000元，等他毒品賣出去再還伊1000元等語（見偵字卷第74頁），核與證人即同案被告甲○○證稱，伊於100年1月10日21時57分6秒至同日22時24分33秒與被告5通電話結束後，到凱悅堡網咖門口找被告，被告拿3000元甲基安非他命給伊，嗣伊轉買給綽號丸子之人取得款項後，又將3000元送到網咖給被告，另於100年1月11日2時27分11秒通話完畢後約10分鐘，在超商門口向被告拿1公克甲基安非他命，代價3000元，但當時伊身上只有2000元現金，因此僅付給被告2000元，還欠他1000元等語（見他字卷第40頁、第59頁）相符，亦此部分事實亦可認定。

(五)按甲基安非他命係第二級毒品，不論係持有、轉讓或販賣均係違法之行為，被告應知之甚詳。而就毒品案件觀之，實際出面進行交易、聯繫，不僅花費勞力、時間及費用，更有可能因而遭警方查緝、鎖定而背負甚重之刑責，倘若無利可圖，被告豈會甘於單純擔任中間人角色而冒險為之。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，乃係禁止以交易第二級毒品之方式牟取利益，而所謂利益並非限於金錢，而係透過商品交換而得之任何有價值之物品、服務或債務減免。被告既已於本院審理時自承，上開交易之後，伊沒有賺取任何錢，但是甲○○有請伊施用甲基安非他命等語（見本院卷第169頁反面、第197頁反面），而查甲基安非他命雖屬違禁物，然於非法交易市場中，無疑具有相當價值，被告由此二次交易過程牟得免費施用一定數量甲基安非他命之利益，即係以「由上游處取得甲基安非他命並交付予甲○○，以換取甲○○提供部分甲基安非他命供被告施用之對價」，即使未從其中取得金錢，此行為亦足以該當於販賣第二級毒品之要件。從而，被告前開辯解，不足採信。前開事實欄所載之被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，亦堪認定。

參、法律適用部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其就前揭各次販賣甲基安非他命前持有之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告之上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，顯均係分別起意，是其所犯上開各罪，應分論併罰。

二、刑之加重、減輕部分：

(一)被告有如事實欄所示之經法院判處有期徒刑確定紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決參照）。本案被告於偵查及原審時，雖就前開2次販賣毒品犯行供承係調貨轉讓，而否認有販賣營利之意圖，惟其確有坦承交付毒品及收取價金。則其在形式上雖否認有營利，然於偵查及原審時均對於上開時、地，將甲基安非他命交付予同案被告甲○○，並收受其交付之3000元、2000元現金等情為相同之供認，復於本院供承於此兩次交易中，獲取免費施用甲基安非他命之利益，此即該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實。至於交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，尚難僅以被告否認意圖營利，即認與毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定不符。參酌前揭說明，被告上開犯行應均仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

(三)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告本案之販賣次數僅2次，對象僅證人即同案被告甲○○1人，且被告販賣之毒品數量及金額亦非鉅，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒品甲基安非他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦非鉅，時間亦頗為集中，交易對象甚為共同被告，並無令毒品深入校園危害無知青少年之情形，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減之，並先依法加重後遞減之。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，前開事實欄一、（一）所載被告販賣甲基安非他命犯行，買方即同案被告甲○○係交付現金3000元，而事實欄一、（二）所載被告販賣甲基安非他命犯行，甲○○僅交付現金2000元，並賒欠1000元等情，業經本院詳述於前，原審未為詳查，於原判決附表一編號1之交易毒品種類、數量、金額欄中記載：「甲基安非他命1包1公克，3000元（僅收取2000元）」，並於主文及宣告刑欄犯罪所得沒收部分記載：「未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之」；另於原判決附表一編號2之交易毒品種類、數量、金額欄中記載：「甲基安非他命1包1公克，3000元」，並於主文及宣告刑欄犯罪所得沒收部分記載：「未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之」，是原審就此部分事實之認定自屬有誤。

四、公訴人上訴雖主張：所謂替他人「調貨」或「合資」購買，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同，所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若被告就構成犯罪要件之事實，非為肯定之供述，而為投機取巧之供述，即難認已為自白。被告雖否認販賣毒品給甲○○，辯稱，伊沒有賺甲○○的錢，只是幫甲○○調貨，確非基於營利意圖，應不構成販賣第二級毒品罪云云，然營利意圖實係販賣毒品罪之構成要件一環，被告之自白僅係轉讓第二級毒品或幫助施用第二級毒品之構成要件行為，無從認其已對販賣第二級毒品罪之構成要件行為為自白之陳述。且自毒品危害防制條例第17條第2 項之立法理由以觀，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，並使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源。若被告爭執有販賣毒品之主觀犯意，即難認有何悔悟之意，更無以節省司法資源。苟若採取原審判決之觀點，則有意卸免「販賣毒品」刑責而辯稱係無營利意圖之「調貨」或「合資購買」，以逃脫「販賣毒品」重罪刑責者，卻與坦白供稱確有「販賣毒品」犯行者，同享毒品危害防制條例第17條第2項之減輕寬典，亦無以實現本項規定之立法目的。是以，原審判決理由所採之法律見解，不僅與毒品危害防制條例第17條第2項「自白」犯罪構成要件未合，亦與立法理由扞挌，難認妥適云云。

五、然查，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，著重在使過去之犯罪事實再現，然關於該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，若被告、辯護人另有所主張或辯解，仍不失為自白（最高法院102年度台上字第483 號判決參照），已如前述。本案被告既已坦承有交付甲基安非他命予同案被告甲○○，並向其收取價金，復供稱甲○○有請伊施用甲基安非他命等語如前所述，顯然被告已因該2次毒品交易獲取免費施用毒品之利益。被告雖誤認其未在其間賺取任何金錢差價，即非屬販賣，然此應屬整體事實之法律評價範圍，實難強求非法學專業之被告就此為精確之判斷。而被告既已對於客觀事實陳述在卷，且其主觀上亦有「可因上開交付毒品行為而獲得免費毒品施用」之認知及意圖，實難謂未就販賣故意及營利意圖部分自白。且此與有意卸免販賣毒品刑責而辯稱係無營利意圖之調貨或合資購買，以逃脫販賣毒品重罪刑責者，顯有所差異。故被告此部分犯行，應均仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。檢察官上訴，就被告被訴此部分犯行是否構成該減輕其刑事由加以爭執，並以此指摘原判決不當，請求予以撤銷改判，為無理由。

六、檢察官提起前開上訴雖不足採，然原判決既有前述理由參、

三、所述可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將該部分暨應執行刑撤銷，另為適法之判決，以期妥適。爰審酌被告有違反藥事法、施用毒品、竊盜等前科紀錄，素行不佳，且其正值盛壯之年，不思努力進取，以正當合法之方式賺取所需，貪圖一己私利而販賣毒品，其行為顯然已危害於我國社會治安，助長吸食毒品之氾濫與造成犯罪，並戕害他人身心健康，參酌其販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命、次數為2次，販賣毒品之金額與數量尚非過鉅，兼衡被告就前開販賣毒品犯行猶未深切體悟所做所為之違法、錯誤，又被告係國中畢業之智識程度，家中尚有父親之家庭狀況等一切情狀，分別就被告所犯如事實欄一、(一)、(二)所載2次犯行部分，各判處如主文第2項所示之刑，並就上開撤銷改判之二罪定其應執行之刑。

七、扣案如附表編號2所示門號0000000000號行動電話1支，係被告所有，且係供其為本案2次犯行所用，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。另被告供事實欄一、（一）犯行使用之0000000000號行動電話並未扣案，且並無證據證明係被告所有之物；另附表編號1所示之行動電話雖係被告所有，惟並無證據足認有供本案犯行所用，爰均不予宣告沒收。末就被告就販賣第二級毒品所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。事實欄一、（二）部分，被告既實際僅收取2000元，自應以其實際所取得者計算，並未取得者自無從予以告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。