臺灣高等法院102年度上訴字第3175號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3175號

上訴人

即被告

劉睿浤

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第651 號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第9332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉睿浤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，於民國102 年4 月18日下午1 時許前之某時，得知某真實姓名、年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子欲購買大量第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），乃與「阿賢」談妥出售甲基安非他命之事宜後，即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102 年4 月18日下午1 時許，在高雄市中正路高架橋下，向某真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣（下同）105 萬元之代價，販入甲基安非他命1 包（驗前毛重1006.38 公克，鑑驗用罄0.16公克，驗前純質淨重約990.91公克）而著手，並與「大頭」議定待其順利售出上開甲基安非他命後再行交付價金。嗣劉睿浤搭乘臺灣高速鐵路列車自高雄左營站前往桃園青埔站，欲以至少110 萬元之代價販售前揭甲基安非他命予「阿賢」，以從中獲取至少5 萬元之利益，惟因員警已掌握線報，於同日下午3 時45分許，劉睿浤抵達桃園青埔站第二號出口前，尚未及將上開甲基安非他命售出予「阿賢」時，即為警當場查獲，劉睿浤販賣甲基安非他命之行為因而未遂，並為警當場扣得前開甲基安非他命1 包，劉睿浤所有、供包裝前開甲基安非他命所用之外包裝紙袋1 只及分別與「大頭」、「阿賢」聯絡使用之行動電話2 支（SAMSUNG牌，含門號0000000000號0000000000號SIM 卡各1 張），以及非供販毒所用之臺灣高速鐵路車票票根2 張、分裝袋1 包等物，而查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局北部地區巡防局移送及新竹市政府警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告劉睿浤及指定辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實欄一部分，迭據上訴人即被告劉睿浤於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第36至38、68、69、80、81頁，原審卷第28頁背面、第54、68、69頁，本院卷第26、39頁），核與證人即查獲員警魏彥鼎於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第64、65頁），並有新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第18至21頁）及海巡署新竹機動查緝隊刑事案件照片10張（見偵查卷第23頁至第27頁）在卷可稽，又扣案之甲基安非他命1 包經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果認：驗前毛重1006.38 公克，取0.16公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約99％，驗前純質淨重約990.91公克等語，有刑事局102 年5月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷足憑（見偵查卷第89頁），復有被告所有、供其分別與「大頭」、「阿賢」聯絡使用之行動電話2 支（SAMSUNG 牌，分別內含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有如事實欄一所載之販賣甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定。

三、論罪：

㈠按最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號、69年臺上字第1675號等判例，66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸，最高法院101 年度臺上字第5762號判決闡釋甚明。

㈡查被告劉睿浤於102 年4 月18日下午1 時許，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意向「大頭」販入甲基安非他命1 包，欲攜往桃園販賣予「阿賢」，其販賣毒品之行為即已著手，但嗣後販賣並未成功，即為警查獲，其販賣行為僅止於未遂程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其於查獲前持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告雖已著手販賣甲基安非他命行為之實施，然未及賣出，未生販賣之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。

㈣又被告雖於原審審理時辯稱：其於偵查中已供出毒品來源係綽號「大頭」之成年男子，並提供「大頭」所使用行動電話門號0000000000號供警方調查，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」，係指偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，兩者具有因果關係，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100 年度臺上字第1176號、100 年度臺上字第746 號、100 年度臺上字第733 號、100 年度臺上字第548 號、100年度臺上字第451 號判決意旨均可資參照）。查被告雖於警詢時供稱：毒品來源係「大頭」等語，惟經原審函詢海巡署海岸巡防總隊北部地區巡防局是否因被告之供述因而查獲綽號「大頭」之男子，該局乃函覆以：本隊依被告之供述查無綽號「大頭」之男子等語，有該局102 年8 月6 日新竹機字第0000000000號函1 紙在卷可參（見原審卷第34頁），且證人魏彥鼎於原審審理時亦結證稱：本隊在通訊監察被告所稱「阿月」之男子時，「阿月」就是「阿賢」，發現被告疑似由南部地區攜帶大量毒品販賣給「阿月」，102 年4 月18日才會在桃園高鐵青埔站埋伏，伺機對被告為查緝行動，警詢時被告雖提到行動電話門號0000000000號是「大頭」所使用的電話，但查緝結果持用該門號之人特徵與被告所述不符，且交付毒品予被告之人已經被其所屬之海巡署新竹機動查緝隊移送桃園地檢署偵辦，查獲該名男子是因為通訊監察「阿賢」才查獲，非因被告之供述等語（見原審卷第64、65頁），是以員警查獲「大頭」既與被告之供述無關，揆諸上開規定及說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地。

㈤不另為無罪諭知部分：

⒈公訴意旨另以：被告於前揭時、地向「大頭」販入甲基安非他命1 包後，基於運輸之犯意，自高雄左營區運輸至桃園欲販售予「阿賢」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌等語。

⒉惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度臺上字第1249號判決意旨參照）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶至買方處所，以便交付，參酌前揭判例、判決意旨，該攜帶毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符（最高法院100 年度臺上字第6526號判決參照）。

⒊本件被告既係為出售甲基安非他命予「阿賢」而向「大頭」販入甲基安非他命1 包，其於販入時即已為販賣第二級毒品之著手，其自高雄攜帶毒品至桃園而為警查獲，無非係為遂行販賣之目的，其主觀上無搬運輸送毒品之犯意，至為明顯。而被告販賣第二級毒品未遂部分，業經本院論罪如前，揆諸前揭判例及判決意旨，自不能再論以運輸第二級毒品之罪，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項等規定，並審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣甲基安非他命，且欲販賣之毒品數量甚鉅，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治安有潛在之負面影響，實屬不該，所幸未及賣出即為員警查獲，且被告犯後猶能坦承犯行，並供稱毒品來源（惟並未據此查獲「大頭」，已如上述），態度良好，兼衡酌被告之生活狀況勉持、高中畢業之智識程度、品行等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，復說明：扣案之甲基安非他命1 包（驗前毛重1006.38 公克，鑑驗用罄0.16公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可資參照，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄之甲基安非他命（0.16公克），既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知；另扣案之包裝前開毒品所用之外包裝紙袋1 只、搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG牌，含SIM 卡1 張）及搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）等物，均為被告所有，而紙袋係前開毒品之外包裝、門號0000000000號行動電話係用以與「大頭」聯絡交易毒品、門號0000000000號行動電話係用以與「阿賢」聯絡交易毒品所用，業據被告坦認在卷（見原審卷第9 頁、第66頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；至其餘扣案之臺灣高速鐵路車票票根2 張，雖係被告搭乘高速鐵路列車所用，惟於使用後，僅為單純之消費憑證，並未具備一般物品之性能效用；分裝袋1 包雖為被告所有，惟被告辯稱：該分裝袋係因其從事古董買賣，為分裝玉石所用等語，均難認與被告犯本件之罪有何關聯，爰不諭知沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴理由略以：其於偵審期間均自白犯罪，原審未依規定予以減刑云云，指摘原判決不當。惟查，原判決於理由欄二即已敘明被告於偵查及原審審理時對於本件販賣第二級毒品未遂犯行坦承不諱，且於理由欄三之㈡部分亦說明被告應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，從而原判決並無被告所指未依法減刑之情形，被告此部分上訴理由顯屬無據。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。被告仍執前開情詞上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。