臺灣高等法院102年度上訴字第722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第722號

上訴人

即被告

楊善喻

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1223號，中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2341 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊善喻前於民國90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1839號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第2761號判決各判處有期徒刑8月、4月確定（編號①）；另於93年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第376 號判決判處有期徒刑3月確定（編號②）；繼於94 年間因連續竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以95年度易字第454號判決判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定（編號③），前開編號①、②所處之罪刑，嗣經本院以97年度聲減字第1132號裁定各減其宣告刑二分之一，再與編號③所處之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；又於96年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第967號判決判處有期徒刑4月確定（編號④）；繼於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第698號判決判處有期徒刑7月確定（編號⑤），上開編號④、⑤所處之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第308 號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定；續於96年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第489號判決判處有期徒刑9月確定（編號⑥）；復於97年因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第331號判決判處有期徒刑10 月確定（編號⑦），前開編號⑥、⑦所處之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第1043號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與前揭編號①至③之罪刑所定應執行刑有期徒刑1年2月及前揭編號④、⑤之罪刑所定應執行刑有期徒刑10月入監接續執行，於98年10月20日假釋出監並付保護管束，迄於99年6月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101年5月23日為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以注射針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於101年5 月23日下午5時許，在桃園縣楊梅市萬大路與萬福路交岔路口處為警臨檢盤查，當場扣得與本案無關之注射針筒1 支，經其同意後採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告楊善喻於原審準備程序訊問及審理時及本院審理時坦承不諱，且被告於101年5月23日為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗，結果確呈海洛因代謝物鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年6 月9日出具之編號0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可資佐證。又被告為警查獲後所採集送驗之尿液檢體，乃係被告自行排放至尿瓶後，由警員當場在其面前封緘一節，此據其於 101年5月23日警詢時供陳明確（見偵卷第8頁），嗣經原審於101年8月21日當庭採集被告口腔黏膜唾液，並將之與扣案尿瓶編號101H-165 號之被告尿液檢體1瓶送請法務部調查局進行ＤＮＡ 鑑定，鑑定結果認該尿液1瓶與被告口腔棉棒檢出之粒線體ＤＮＡ序列均相同，研判該尿液很有可能（機率99.53％ 以上）來自被告或其同母系血緣關係之人，此亦有法務部調查局ＤＮＡ鑑識實驗室101年9月19日調科肆字第00000000000號鑑定書1份附卷足憑，益證前揭扣案經送鑑驗呈可待因、嗎啡陽性反應之尿液確屬被告無訛。且查：

㈠海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函，及行政院衛生署管制藥品管理局93年12 月2日管檢字第0000000000號函釋明在案。

㈡另前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈鴉片類陽性反應，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因之自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1839號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月19日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94 年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第2761號判決各判處有期徒刑8月、4月確定；又於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第698號判決判處有期徒刑7月確定；再於97年因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第331 號判決判處有期徒刑10月確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

三、末查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用第一級毒品之前，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由及科刑：

㈠原審詳為調查認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟：按已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第7款定有明文，原審於102年1月24日行審判程序時，因同意檢察官與被告行協商程序之請求，並指定原審法院公設辯護人林銘宏為被告辯護，但因檢察官與被告及辯護人未達成協商合意，隨即續行簡式審判程序，惟先前所為辯護人之指定並未撤銷，即仍屬已指定辯護人之案件，原審進行後續之簡式審判程序之證據調查時未予指定辯護人辯論證據證明力之機會，及行言詞辯論時亦未予指定辯護人就事實及法律依序辯論，而與刑事訴訟法第288條之2、第289條第1項之規定有違，原審判決自屬違背法令。被告上訴雖未論及於此，且所指原判決量刑過重乙節，係對原審裁量職權之適法行使，所為之爭執，雖亦無理由，然原判決既有如前違法之疵議，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於扣案之注射針筒1 支，固屬被告所有，惟非供被告施用本案第一級毒品海洛因犯行所用之物，業經被告於原審準備程序中及本院準備程序及審理中供述明確，又非屬違禁品，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項，刑法第11 條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。