臺灣高等法院102年度上易字第2330號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2330號

上訴人

即被告

吳政洋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字第1718號，中華民國102 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法檢察署102 年度毒偵字第1443號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告吳政洋曾於民國90年間，因施用毒品案件，經原審法院90年度毒聲字第1998號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5 月10日執行完畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以91年度毒偵緝字第104 號為不起訴處分確定；另：㈠於95年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審以95年度簡字第1188號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡因於91、92年間犯贓物罪，而於98年間經原審以97年度易字第2615號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定，上開㈠所示之罪因合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，再經原審於98年7 月27日以98年度聲字第1893號裁定減為有期徒刑1 月15日，並與㈡所示之罪刑合併定其應執行刑為有期徒刑3 月，於98年8月21日確定，因減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，減刑後已無未執行之殘餘刑期而無須再予執行，應認於原審98年度聲字第1893號裁定確定日即98年8 月21日執行完畢（於本案構成累犯）；㈢因施用第二級毒品案件，經原審以97年度簡字第4546號判決判處有期徒刑6 月確定；㈣因施用第二級毒品案件，經原審以98年度易字第2146號判決判處有期徒刑5 月確定；㈤因施用第二級毒品案件，經原審以98年度易字第3099號判決判處有期徒刑6 月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經原審以99年度簡字第1087號判決判處有期徒刑6月確定；㈦因施用第二級毒品案件，經原審以99年度易字第1686號判決判處有期徒刑5 月，嗣經本院以99年度上易字第2147號判決駁回上訴確定；㈧因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以99年度訴字第733 號判決各判處有期徒刑8 月、5 月確定；㈨因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第10180 號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈣㈤㈥所示罪刑，經原審以99年度聲字第2679號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，上開㈦㈧㈨所示之罪刑，經臺灣新北地方法院以100 年度聲字第877 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年7 月，與上開㈢所示之罪刑接續執行後，於101 年9 月4 日假釋出監，剩餘刑期付保護管束；詎被告仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於102 年3 月21日於臺北地檢署觀護人室採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用甲基安非他命1 次。嗣經將其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情，案經臺北地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴等事實。業據原審綜合審酌被告於102 年3 月21日至臺北地檢署觀護人室報到後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢，呈安非他命類陽性反應，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出之安非他命濃度為215ng/ml，甲基安非他命濃度為611ng/ml，確高於行政院衛生署管制藥品管理局所規定之閾值【即甲基安非他命500ng/ml（且安非他命≧100ng/ml）】，有該公司於102 年4 月3 日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等件在卷可證，而以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函函釋甚明，被告辯稱伊因感冒而有服用「嗽穩好」糖漿及「福元- 消旋鹽酸甲麻黃」感冒藥，導至檢驗出毒品反應云云，要無足採。又施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其最長檢出時間為56至96小時，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第000 0000000 號函文1 紙可資參照，足認被告確係有於採尿時回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命之事實無疑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；被告有如上開所述之犯罪紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審乃審酌被告不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、多次法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，且於犯後猶飾詞卸責，未能坦認過錯，犯後態度實屬惡劣，兼衡被告犯罪手段、施用毒品之次數、公訴人對科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑10月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，且自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其102 年9 月17日上訴理由略以：被告確實因為感冒而服用「嗽穩好」糖漿、「福元- 消旋鹽酸甲麻黃」感冒藥及黑色紅色藥丸等藥物，被告自101 年9 月4 日假釋出監後，一直不敢在保護管束期間犯錯，亦均準時到臺北地檢署觀護人室報到採尿，倘被告確有施用安非他命，自可延後報到時間，但被告仍準時報到，足認被告並無施用安非他命云云。

四、經查：本件被告於102 年3 月21日至臺北地檢署觀護人室報到後所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，濃度達611ng/ml，高於行政院衛生署管制藥品管理局所規定500ng/ml之閾值，有該公司102 年4 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告可參，而該公司係以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗，應不致產生偽陽性反應等情，均經原審審酌說明如前，被告雖辯稱被告係因感冒服用「嗽穩好」糖漿、「福元-消旋鹽酸甲麻黃」感冒藥導至檢驗出毒品陽性反應，但經檢察官將被告所提供之上開二種藥品之成份說明各1 紙，送請行政院衛生署食品藥物管理局，詢問服用該等藥物後尿液檢驗結果是否會呈甲基安非他命陽性反應，行政院衛生署食品藥物管理局函覆表示：「二、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之製劑，均不含甲基安非他命成分，先予敘明。三、經查行政院衛生署藥物許可證資料及檢視所附之藥品仿單，「福元化學製藥─" 福元" 消旋鹽酸甲麻黃鹼碇」含有甲基麻黃鹼（DL-Methylephedrine HCI），人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命及甲基安非他命偽陽性反應，但初篩陽性檢體需再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應。四、另查前揭資料，「井田製藥─嗽穩好」不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命成分，故服用後檢驗尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應。」等情，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年5 月22日FDA 管字第0000000000號函1 紙附卷可稽，原審因認被告所辯不足採信，核原審已就本件詳為說明及審酌認定事實，被告上訴意旨仍執此爭辯，自無足取。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。