資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院102年度上訴字第1613號
臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1613號
- 上訴人
- 即被告
- 鄭溢秀
- 選任辯護人
- 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第1037號，中華民國102 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第7826號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於轉讓禁藥、販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
鄭溢秀犯如附表一罪名欄所示之罪，共肆罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑拾參年；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭溢秀①於民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第2166號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年2 月13日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第31號為不起訴處分確定。②因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2981號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。③因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2879號判決判處有期徒刑4 月確定。④因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第3392號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定。⑤因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第486 號判決判處有期徒刑5 月確定。
⑥因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第595號判決判處有期徒刑10月確定。⑦因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第4714號判決判處有期徒刑5 月確定。上開②③案，經原審法院以98年度聲字第2147號裁定應執行有期徒刑1 年1 月；上開④⑤⑥案，經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第2358號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，再與上開⑦所示之刑接續執行，於100 年4 月29日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋經撤銷，現仍執行殘刑中。詎仍不知悔改，分別為下列行為：
（一）鄭溢秀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於100 年12月29日下午4 時許，在新北市板橋區雙十路附近某公園，無償轉讓0.5 公克甲基安非他命予李朋庠施用。
（二）鄭溢秀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，使用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，自101 年2 月5 日起，販賣甲基安非他命予黃聖評、康雅惠共3 次（關於販賣對象、交易時間、地點、毒品數量、價金、交易方式均詳如附表二），並賺取所販入及賣出價額間之差額以營利。嗣經警對鄭溢秀所使用之上開門號行動電話執行通訊監察，並於101 年3 月13日下午6 時許，持法院核發之搜索票至其位於新北市○○區○○○街00號之15八樓居所執行搜索，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告辯護人雖指證人李朋庠、康雅惠、黃聖評偵查中之證言無證據能力云云，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488號判決參照）。查證人李朋庠、康雅惠、黃聖評於檢察官訊問時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然渠等既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文，且被告鄭溢秀及辯護人亦未能指出上開證人等之證言有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適用，應認上開證人等於偵查中之證言，得作為本案證據。
二、本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告所涉轉讓禁藥甲基安非他命予李朋庠部分：
（一）訊據被告鄭溢秀矢口否認上開轉讓禁藥犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品給李朋庠云云，辯護人則略以：證人李朋庠雖於偵查中證述被告此部分之轉讓毒品事實，然於審判中證稱安非他命是國中同學送的，並非被告無償轉讓，因審判中係經交互詰問，應較堪採信等語置辯。
（二）經查：
1、證人李朋庠於偵查中證稱：「（鄭溢秀是否有轉讓或免費提供毒品給你使用？）有。」、「（時間地點為何？）100 年12月底，在鄭溢秀雙十路住處樓下公園，鄭溢秀用鋁箔紙包一點點甲基安非他命給我，我就上車，把車開到公園旁邊以點火燒烤方式施用，因為我幫鄭溢秀修理冷氣的錢沒有給我，所以他就請我施用甲基安非他命，也有用來抵償我幫他修理的工資約600 元。」等語（見偵字第7826號卷第109 頁），並於原審審理中證稱其於上開偵查中所證述之內容為真（見原審卷第100 頁），前後一貫；又經警依法院所核發之通訊監察書對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，查得被告有與李朋庠所使用之門號0000000000號，於100 年12月29日為附表三編號14、15所載之通訊監察譯文內容，有原審法院101 年度聲監續字第000093號通訊監察書1 紙（見同上偵卷第9頁）、被告上開門號100 年12月29日通訊監察譯文（見同上偵卷第44頁）在卷可參，且被告亦坦承確有與李朋庠為上開通話（見同上偵卷第115 頁），而該附表三編號14、15所載之通話內容核與證人李朋庠上開偵查中所稱轉讓毒品之情節互核一致，應認李朋庠於偵查中所稱被告無償提供毒品予其施用一節，應屬實情。
2、雖證人李朋庠嗣於原審審理中一度翻異前詞，改稱：該甲基安非他命不是鄭溢秀拿給我的，是在路邊遇到國中不認識的朋友拿給我的。當時被告沒有提供甲基安非他命給我施用，是我們一起用云云（見原審卷99頁），然其於同次審理中又改稱：「沒有這樣的事實，偵查中講的才是真的。」等語（見原審卷第100 頁），復佐以被告於偵審中從未提及李朋庠所稱之上開「國中友人」存在等情，況以李朋庠與該「國中友人」既非熟識，對方豈有可能僅因巧遇李朋庠即提供價格高昂之毒品予其施用，堪認證人李朋庠於審理中所稱係「國中友人」提供毒品給伊施用云云，顯係臨供杜撰，為迴護被告之詞，不足為有利被告之認定。
二、被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予黃聖評、康雅惠部分：
（一）訊據被告鄭溢秀矢口否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：其未販賣毒品給黃聖評、康雅惠云云，辯護人則略以：被告於101 年2 月5 日販賣部分，證人黃聖評於偵查中稱被告將0.5 公克的甲基安非他命從窗戶丟下，之後將錢丟給被告等情，此顯有疑異，因現金2500元太輕，應無法丟上樓；又101 年2 月19日通訊監察譯文中雖有提到拿1 張，但黃聖評說這不是安非他命，黃聖評於原審中已說明雙方為合資購買，並非向被告購買。就康雅惠部分，依通聯譯文來看，若無警方之附註內容，根本不知道他們在談什麼，看來就是談DVD 片子的事情，此部分之附註係警方之臆測，證人康雅惠於警詢、偵查及審理中證述不符，且其並無施用毒品之情形，依罪疑有利於被告之法理，此部分亦應為無罪等語置辯。
（二）經查：
1、就被告所為2 次販賣甲基安非他命予黃聖評部分，業據證人黃聖評於偵查中證稱：「（【提示同上偵卷第73頁編號C01 至C04 通訊監察譯文】是否為你與鄭溢秀之通話內容？何意？）是，是我要跟他買0.5 公克2,500 元的甲基安非他命。」、「（實際交易時間地點為何？）101 年2 月5 日下午8 時許，約在萬板橋下的郵局，因為鄭溢秀住在郵局附近的2 樓，他跟我約在他住處樓下，他將0.5 公克的甲基安非他命從窗戶丟下來給我，我再從一樓將2,500元用衛生紙包好，丟上去給他。」、「（【提示同上偵卷第73、74頁編號C05 至C07 通訊監察譯文】是否為你與鄭溢秀行動電話0000000000號之通話內容？何意？）是我要跟鄭溢秀買1,000 元0.2 公克甲基安非他命。」、「（實際交易時間地點為何？）101 年2 月19日上午12時50分許，也是約在萬板橋下的郵局，這次他有下來，我們在郵局旁幼稚園交易，我拿1,000 元給他，他拿0.2 公克甲基安非他命給我。」、「（有無跟鄭溢秀一起合資購買毒品之情形？）沒有，都是單純跟他買。」等語（同上偵卷第102 、103 頁）。又經警依法院所核發之通訊監察書對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，查得被告有與黃聖評所使用之門號0000000000號，於101年2 月5 日、同年月19日為附表三編號1 至7 所載之通訊監察譯文內容，有原審法院101 年度聲監續字第000093號通訊監察書1 紙（同上偵卷第9 頁）、被告上開門號101年2 月5 日、同年月19日通訊監察譯文（同上偵卷第73頁）、原審就上開譯文內容之通訊監察光碟所為之勘驗筆錄（見原審卷第62頁至63頁）在卷可參，且被告亦坦承確有與黃聖評為上開通話（見同上偵卷第117 頁、原審卷第64頁），而該附表三編號1 至7 所載之通話內容核與證人黃聖評上開偵查中所稱雙方交易之情節互核一致，足證其上開偵查中之證言，堪信為真實。
2、就被告所為販賣甲基安非他命予康雅惠部分，業據證人康雅慧於偵查中證稱：「（【提示同上偵卷第66頁編號D06至D011通訊監察譯文】是否為妳與鄭溢秀行動電話0000000000號之通話內容？何意？）是，我問鄭溢秀4 個毒品，應該是指甲基安非他命多少錢，後來在國興路巷子有見面。」、「（實際交易時地？）101 年2 月9 日下午8 時許，在國興路巷子，我拿1 萬元給鄭溢秀，鄭溢秀應該是拿4 個甲基安非他命給我，至於重量我不曉得，他有包起來。」、「（有無跟鄭溢秀一起合資購買毒品之情形？）從來沒有。」等語（見同上偵卷第105 、106 頁），且於原審審理中證稱其上開偵查中之證言屬實（見原審卷第130頁反面）。又經警依法院所核發之通訊監察書對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，查得被告於101 年2 月9 日有與康雅惠所持用之門號0000000000號為附表三編號8 至13所載之通訊監察譯文內容，有原審法院101 年度聲監續字第000093號通訊監察書1 紙（同上偵卷第9 頁）、被告上開門號101 年2 月9 日通訊監察譯文1 份（見同上偵卷第66頁）、原審就上開譯文內容之通訊監察光碟所為之勘驗筆錄1 份（原審卷第63頁至64頁）在卷可參，且被告亦坦承有與康雅惠為上開通話（見同上偵卷第116 頁、原審卷第64頁），而觀諸上開附表三編號8 至13所載之通話內容核與證人康雅惠上開偵查中所稱之雙方交易情節相符，堪認其上開偵查中之證言，應屬實情。
3、嗣證人黃聖評雖翻異前詞，其於101 年12月12日原審審理中先改稱：101 年2 月19日是跟被告合資購買甲基安非他命，101 年2 月5 日我沒有丟錢給被告，被告也沒有丟給我安非他命，是我太緊張亂編的云云（見原審卷第103 頁），於本院中再稱：被告未賣過毒品給伊，想吃的時候就跟被告合資，伊給被告錢，被告去拿，伊不知道為何被抓，警察說小白（指被告）出賣伊，伊才不爽說是跟被告拿的（見本院卷第84頁反面、第85頁），惟徵之被告於警詢中自始否認犯罪，並表示未販賣或轉讓毒品予黃聖評（見同上偵卷第12頁至15頁），何來出賣之說？又原審同次審理中經公訴人進一步追問證人黃聖評與被告合資購毒之詳情，其又證稱：我所稱之合資是我在萬板橋下旁的幼稚園拿1,000 元給被告，被告就去跟別人拿，就一起合出，他說他要幫我拿，我就等他回來，結果拿回0.2 公克的安非他命；10 1年2 月5 日我本來要丟錢給他要合出，後來我丟不上去就走了，那次我沒有丟錢上去，但是我有拿到安非他命，拿到0.5 公克安非他命，我不是跟他買，是跟他合出，我先欠著云云（見原審卷第104 頁至第106 頁）。本院審酌證人黃聖評就其於101 年2 月5 日究係有無自被告處取得甲基安非他命一節，於同次審理中之先後證述內容已有不一，且其所稱2 次均係與被告合資購買毒品一節，更與被告於偵查中所辯：上開101 年2 月5 日、同年月19 日 之通話內容係購買遊戲幣云云（見同上偵卷第117頁）毫無合致之處，況參諸附表三編號1 至7 所示之通訊監察譯文內容所載，被告與黃聖評所為之上開2 次毒品交易情形，均係由黃聖評撥打行動電話予被告，雙方約明交易時間、地點後，被告即前往交付毒品予黃聖評並當場取得價金，顯非合資購買時由雙方談妥各自出資金額及朋分毒品之數量後推由一人前往購毒之情形可比，堪認證人黃聖評於審理中改稱合資購毒云云，顯與事理不符，應係事後附和被告，要難採信。另辯護人就被告於101 年2 月5日販賣毒品予黃聖評部分所辯：現金2,500 元重量過輕，顯無法丟上樓云云一節，查證人黃聖評於偵查中證稱：其從一樓將2,500 元用「衛生紙包好」，丟上去給他等語，業如前述，則以衛生紙包成一團，即有一定重量可以丟擲，尚非如辯護人所辯僅丟擲現金2,500 元而有重量過輕之情形，是辯護人此部分所指，亦無可採，不能為有利於被告之認定。
4、雖證人康雅惠嗣於原審審理中亦翻異前詞，改稱：是我朋友要買東西，但我不知道我朋友要買什麼，我朋友叫我這樣講，我就這樣講。我朋友有交1 萬元給被告，被告有交付物品給我朋友，但我不知道是什麼東西，被告走的時候，我問朋友說那是什麼，朋友才說是毒品云云（見原審卷第128 頁反面至130 頁反面），惟其於本院審理中結稱：伊沒有打開，不知道裡面是什麼毒品，朋友也沒有說（見本院卷第82頁），前後所述已有二致，再觀諸上開附表三編號8 至13所示之通訊監察譯文內容，均未有任何康雅惠所稱之「友人」與被告通話之情形，且康雅惠與被告於電話中對答流利自然，顯非於一旁有人指示之情況下所為，應認證人康雅惠所稱受人指示與被告交易毒品云云，顯無足採。至被告及辯護人就被告販賣毒品予康雅惠部分又辯稱：上開通訊監察譯文係交付DVD 光碟予康雅惠云云，惟觀諸上開附表三編號8 、9 所示之通訊監察譯文中被告、康雅惠雖有使用「看片」、「看4 片」等用語，然以被告既非從事影視出租業，豈有得隨意以電話交貨方式提供DVD 光碟予他人之理，縱算從事影視出租或出售業者，亦絕無不問片名、價格逕行送貨到府，且有4 片DVD 光碟竟索價高達1 萬元之理，堪認上開通訊監察譯文所指「看片」，應係購買毒品甲基安非他命之暗語，被告及辯護人上開辯詞，顯屬無稽，尚難採信。另辯護人所辯：康雅惠並未施用毒品，故難認其有向被告購毒云云，查證人康雅惠固於原審審理中陳稱伊並未施用毒品甲基安非他命（見原審卷第12 9頁），然以目前實務上關於施用毒品案件之查緝，必係將嫌疑人採尿送驗後方得以確認嫌疑人於採尿前回溯96小時內是否有施用甲基安非非他命，而康雅惠既未於本案101 年2 月9 日交易後旋遭警方查獲，自無從對其採尿檢驗，如此雖不得執此作為不利於被告之證據，然亦難認康雅惠必無向被告購買並施用甲基安非他命之情，況購買甲基安非他命之用途眾多，尚非僅止於自己吸食使用，是尚難以證人康雅惠片面供陳伊並未施用甲基安非他命一節，即認其不可能向被告購毒，並逕採為認定有利於被告之證據。
5、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，致無從得知其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告與黃聖評、康雅惠並無何項親屬或親密友人之關係，其販賣第二級毒品甲基安非他命予黃聖評、康雅惠，既已分別向渠等收取之相當之價金，揆諸上開說明，應認雙方有交易之對價關係，被告主觀上之應有營利意圖，應可認定。
三、綜上，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告所涉上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，均事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓；亦為藥事法第22條第1 款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而轉讓者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號意見參照）。
（二）是核被告就事實欄一（一）所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就事實欄一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣、轉讓前後持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就所涉上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品各罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
五、對原審判決之評價及量刑之審酌：
（一）原審論處被告罪刑，本非無見，惟：⑴被告係於100 年12月29日下午4 時許轉讓0.5 公克甲基安非他命予李朋庠，原判決認於100 年12月底某日轉讓不詳數量之甲基安非他命，致事實未明；⑵毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，並不以當場搜獲扣押或所得財物尚未耗失者為限，縱未扣案，仍應為該項沒收、追徵或抵償之宣告。被告持以供本件販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，惟並未扣案，原判決僅依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第二級毒品犯行主刑項下宣告沒收，卻漏未諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥、販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，並另行轉讓禁藥甲基安非他命予李朋庠施用，對於國民健康及社會秩序均產生相當之危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品、轉讓禁藥之次數、數量、販賣所得利益及犯後毫無悔意之態度等一切情狀，就被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪部分分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（二）被告所為事實欄一（二）（即附表二）各次販賣第二級毒品罪，所得之附表二編號1 至3 價金欄所示款項，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，且係供被告犯如事實欄一（一）、（二）所示轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪所用之物，已經本院認定如前，關於被告所犯轉讓禁藥罪部分，既無證據證明上開門號0000000000號行動電話及該門號之SIM 卡業已滅失，本於法律不得割裂適用之原則，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於轉讓禁藥犯行主刑項下宣告沒收；另關於被告所犯販賣第二級毒品罪部分，則應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該次販賣第二級毒品犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至經警查扣之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），尚無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬─────┬────────────────┬────────┐ │編號│ 罪 名 │ 宣 告 刑 │ 備 註 │ ├──┼─────┼────────────────┼────────┤ │ 一 │犯轉讓禁藥│處有期徒刑拾月；未扣案之門號○○│犯罪事實詳如事實│ │ │罪 │○○○○○○○○號行動電話壹支（│欄一（一）所載 │ │ │ │含ＳＩＭ卡壹張）沒收。 │ │ ├──┼─────┼────────────────┼────────┤ │ 二 │犯販賣第二│處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣│犯罪事實詳如事實│ │ │級毒品罪 │第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒│欄一（二）（附表│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其│二編號1 ）所載 │ │ │ │財產抵償之；未扣案之門號○○○○│ │ │ │ │○○○○○○號行動電話壹支（含Ｓ│ │ │ │ │ＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不│ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │ │ ├──┼─────┼────────────────┼────────┤ │ 三 │犯販賣第二│處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣│犯罪事實詳如事實│ │ │級毒品罪 │第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，│欄一（二）（附表│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│二編號2 ）所載 │ │ │ │抵償之；未扣案之門號○○○○○○│ │ │ │ │○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ│ │ │ │ │卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │ ├──┼─────┼────────────────┼────────┤ │ 四 │犯販賣第二│處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣│犯罪事實詳如事實│ │ │級毒品罪 │第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│欄一（二）（附表│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產│二編號3 ）所載 │ │ │ │抵償之；未扣案之門號○○○○○○│ │ │ │ │○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ│ │ │ │ │卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │ │ └──┴─────┴────────────────┴────────┘ 附表二： ┌──┬────┬──────┬───────┬──────┬────┬───────────────┐ │編號│販賣對象│ 交易時間 │ 交易地點 │ 毒品數量 │價金（新│ 交 易 方 式 │ │ │ │ │ │ │臺幣） │ │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼───────────────┤ │ 1 │黃聖評 │101 年2 月5 │鄭溢秀位於新北│第二級毒品甲│2,500元 │鄭溢秀以其持用之0000000000號行│ │ │ │日下午8 時許│市○○區○○路│基安非他命1 │ │動電話與黃聖評持用之0000000000│ │ │ │ │86 號住處樓下 │包（重約0.5 │ │號行動電話聯繫後，黃聖評即前往│ │ │ │ │ │公克） │ │上開地點交易，鄭溢秀並當場交付│ │ │ │ │ │ │ │甲基安非他命及收取價金。 │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼───────────────┤ │ 2 │康雅惠 │101 年2 月9 │臺北市○○區○│第二級毒品甲│1 萬元 │鄭溢秀以其持用之0000000000號行│ │ │ │日下午8 時許│○路附近 │基安非他命1 │ │動電話與康雅惠持用之門號000000│ │ │ │ │ │包（重約4 公│ │0000號行動電話聯繫後，雙方即前│ │ │ │ │ │克） │ │往上開地點交易，鄭溢秀並當場交│ │ │ │ │ │ │ │付甲基安非他命及收取價金。 │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼────┼───────────────┤ │ 3 │黃聖評 │101 年2 月19│鄭溢秀位於新北│第二級毒品甲│1,000元 │鄭溢秀以其持用之0000000000號行│ │ │ │日中午12時50│市○○區○○路│基安非他命1 │ │動電話與黃聖評持用之0000000000│ │ │ │分許 │000 號住處附近│包（重約0.2 │ │號行動電話聯繫後，雙方即前往上│ │ │ │ │之幼稚園 │公克） │ │開地點交易，鄭溢秀並當場交付甲│ │ │ │ │ │ │ │基安非他命及收取價金。 │ └──┴────┴──────┴───────┴──────┴────┴───────────────┘ 附表三【通訊監察譯文】 ┌─┬────┬─────┬──┬─────┬──────────────┬──────┐ │編│ │Ａ │聯絡│Ｂ │談 話 內 容 譯 文 │ 卷頁位置 │ │ │日期時間│姓名及電話│ │姓名及電話│ │ │ │號│ │號碼 │方向│號碼 │ │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │1 │101 年2 │鄭溢秀 │← │黃聖評 │A：喂～ │同上偵卷73頁│ │ │月5 日下│0000000000│ │0000000000│B：你在哪裡？ │正面 │ │ │午7 時25│ │ │ │A：我在…這邊算是五股吧，要 │ │ │ │分4 秒 │ │ │ │ 做什麼？ │ │ │ │ │ │ │ │B：那你什麼時候會回來？ │ │ │ │ │ │ │ │A：等一下啊。 │ │ │ │ │ │ │ │B：你回來打給我，我要那一種 │ │ │ │ │ │ │ │ 的。 │ │ │ │ │ │ │ │A：你要多少？ │ │ │ │ │ │ │ │B：一半啊。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │ │B：喂喂喂…，我跟你講，你要 │ │ │ │ │ │ │ │ 幣還是現金？ │ │ │ │ │ │ │ │A：都好都好。 │ │ │ │ │ │ │ │B：都可以喔？不然你回來打給 │ │ │ │ │ │ │ │ 我。 │ │ │ │ │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路 │ │ │ │ │ │ │ │ 99號4 樓頂 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │2 │101 年2 │鄭溢秀 │← │黃聖評 │A：喂～，我差不多5分鐘就到了│同上 │ │ │月5 日下│0000000000│ │0000000000│ 啦。 │ │ │ │午8 時9 │ │ │ │B：幾分鐘？ │ │ │ │分48秒 │ │ │ │A：差不多5 分鐘左右就到了喔 │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路 │ │ │ │ │ │ │ │ 110 號2 樓頂 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │3 │101 年2 │鄭溢秀 │→ │黃聖評 │B：喂～ │同上 │ │ │月5 日下│0000000000│ │0000000000│A：我到了。 │ │ │ │午8 時23│ │ │ │B：啊你上線啊。 │ │ │ │分52秒 │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路2│ │ │ │ │ │ │ │ 段00巷00號00樓之1 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │4 │101 年2 │鄭溢秀 │→ │黃聖評 │B：怎樣？ │同上 │ │ │月5 日下│0000000000│ │0000000000│A：到窗戶那邊找我就好了，外 │ │ │ │午8 時40│ │ │ │ 面…窗戶那邊就好了喔。 │ │ │ │分13秒 │ │ │ │B：我到了我到了，我現在再轉 │ │ │ │ │ │ │ │ 過去就到了。 │ │ │ │ │ │ │ │A：我在窗戶那邊啦。 │ │ │ │ │ │ │ │B：怎樣？ │ │ │ │ │ │ │ │A：窗戶那邊啦。 │ │ │ │ │ │ │ │B：旁邊那邊喔。 │ │ │ │ │ │ │ │A：對啦。 │ │ │ │ │ │ │ │B：喔。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路2│ │ │ │ │ │ │ │ 段00巷00號4 樓 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │5 │101 年2 │鄭溢秀 │← │黃聖評 │A：哪位？ │同上偵卷73頁│ │ │月19日凌│0000000000│ │0000000000│B：你人在哪裡？要…拿一張。 │正反面 │ │ │晨0 時3 │ │ │ │A：你是誰？ │ │ │ │分20秒 │ │ │ │B：聖評哪。 │ │ │ │ │ │ │ │A：等一下等一下，我人在蘆洲 │ │ │ │ │ │ │ │ ，等一下就回去了喔。 │ │ │ │ │ │ │ │B：你在蘆洲喔？ │ │ │ │ │ │ │ │A：啊你在哪裡？ │ │ │ │ │ │ │ │B：你回來打我手機不要打這一 │ │ │ │ │ │ │ │ 支ㄋㄟ。 │ │ │ │ │ │ │ │A：不然要打哪一支？ │ │ │ │ │ │ │ │B：打我手機啊。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好好好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○街 │ │ │ │ │ │ │ │ 00 巷00號6 樓 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │6 │101 年2 │鄭溢秀 │← │黃聖評 │A：喂～ │同上偵卷73頁│ │ │月19日凌│0000000000│ │0000000000│B：你多久會到？ │反面 │ │ │晨0 時29│ │ │ │A：差不多10幾分就到了喔。 │ │ │ │分37秒 │ │ │ │B：啊一樣是在…那邊嗎？ │ │ │ │ │ │ │ │A：哪裡？ │ │ │ │ │ │ │ │B：幼稚園哪。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │ │B：10幾分喔？ │ │ │ │ │ │ │ │A：差不多15分左右喔。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好，bye-bye。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○街 │ │ │ │ │ │ │ │ 40～52-2號 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │7 │101 年2 │鄭溢秀 │← │黃聖評 │A：喂～要到了要到了。 │同上偵卷73頁│ │ │月19日凌│0000000000│ │0000000000│B：我現在過去嗎？ │反面 │ │ │晨0 時50│ │ │ │A：我要到了。 │ │ │ │分2 秒 │ │ │ │B：我現在要過去還是怎樣？ │ │ │ │ │ │ │ │A：我現在過來，快到了。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好，bye-bye。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○街 │ │ │ │ │ │ │ │ 000 號4 樓頂樓 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │8 │101 年2 │鄭溢秀 │← │康雅惠 │A：喂～ │同上偵卷第66│ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│B：在睡覺嗎？ │頁正反面 │ │ │午5 時21│ │ │ │A：剛睡起來而已。 │ │ │ │分51秒 │ │ │ │B：啊～是啊，啊你…呃…你什 │ │ │ │ │ │ │ │ 麼時候有空？哼哼。 │ │ │ │ │ │ │ │A：這樣子… │ │ │ │ │ │ │ │B：我無聊我要看片哪。 │ │ │ │ │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │B：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │A：妳等一下，我打給妳吧。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好，我在我家。 │ │ │ │ │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路2│ │ │ │ │ │ │ │ 段00巷00號00樓之1 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │9 │101 年2 │鄭溢秀 │← │康雅惠 │ 簡訊：拜託了要看四片唷^^ │同上偵卷第66│ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│ 謝謝 │頁反面 │ │ │午5 時26│ │ │ │ │ │ │ │分54秒 │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路2│ │ │ │ │ │ │ │ 段00巷00號00樓之1 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │10│101 年2 │鄭溢秀 │← │康雅惠 │A：喂～ │同上 │ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│B：喂～好了嗎？ │ │ │ │午6 時26│ │ │ │A：還沒，我在外面。 │ │ │ │分1 秒 │ │ │ │B：好，那你再打給我喔。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路5│ │ │ │ │ │ │ │ 巷0 號14樓樓頂 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │11│101 年2 │鄭溢秀 │→ │康雅惠 │B：喂～ │同上 │ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│A：喂～到了到了到了。 │ │ │ │午8 時23│ │ │ │B：好。 │ │ │ │分37秒 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：臺北市○○區○○路 │ │ │ │ │ │ │ │ 00，00號12樓頂樓平 │ │ │ │ │ │ │ │ 台水塔上 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │12│101 年2 │鄭溢秀 │→ │康雅惠 │B：嘿…我在國興路，你在哪？ │同上 │ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│ 我怎麼沒看到你？ │ │ │ │午8 時28│ │ │ │A：呃…妳在哪裡？ │ │ │ │分21秒 │ │ │ │B：我在國興路這裡啊。 │ │ │ │ │ │ │ │A：是…那…妳是後面那個喔？ │ │ │ │ │ │ │ │ 不是喔？ │ │ │ │ │ │ │ │B：國興路那裡啊。 │ │ │ │ │ │ │ │A：嗄？ │ │ │ │ │ │ │ │B：我在我家國興路這裡有沒有 │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │A：…（聽不清楚）後面啊。 │ │ │ │ │ │ │ │B：不是西藏路喔，嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │A：喔，知道知道，妳等我一下 │ │ │ │ │ │ │ │ ，馬上到了喔。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：臺北市○○區○○路 │ │ │ │ │ │ │ │ 00，00號12樓頂樓平 │ │ │ │ │ │ │ │ 台水塔上 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │13│101 年2 │鄭溢秀 │→ │康雅惠 │A：我到了喔。 │同上 │ │ │月9 日下│0000000000│ │0000000000│B：好，bye 。 │ │ │ │午8 時32│ │ │ │ │ │ │ │分14秒 │ │ │ │ 基地台：臺北市○○區○○路1│ │ │ │ │ │ │ │ 巷00號之1 │ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │14│100 年12│鄭溢秀 │← │李朋庠 │B ：我忘記跟你講，半克（指安│同上偵卷第44│ │ │月29日下│0000000000│ │0000000000│ 非他命0.5 公克）給我。 │頁 │ │ │午3 時59│ │ │ │A ：好。 │ │ │ │分42秒 │ │ │ │B ：我馬上到。 │ │ │ │ │ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路│ │ │ │ │ │ │ │ 2段00巷00號00樓之1│ │ ├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤ │15│100 年12│鄭溢秀 │← │李朋庠 │B ：我到了。 │同上 │ │ │月29日下│0000000000│ │0000000000│A ：好。 │ │ │ │午4 時14│ │ │ │ 基地台：新北市○○區○○路│ │ │ │分10秒 │ │ │ │ 2段00巷00號00樓之1│ │ └─┴────┴─────┴──┴─────┴──────────────┴──────┘