臺灣高等法院102年度上訴字第1679號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1679號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

呂佳鴻

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審訴字第415 號，中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第12168 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為政府依藥事法所公告之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟以其所有不詳廠牌之行動電話1 支（搭配其友人程坤隆所申辦之門號為0000000000號SIM 卡）做為聯絡之工具，先後為下列行為：

㈠基於轉讓第二級毒品（禁藥）甲基安非他命之犯意，於民國99 年11 月間某日晚間某時許，在臺北市○○區○○○路○段000 巷00號附近，轉讓第二級毒品甲基安非他命1 小包（約1 公克，價值約新臺幣〈下同〉2 千元，未達純質淨重10公克以上）予張家輔。

㈡基於販賣第二級毒品（禁藥）甲基安非他命以牟利之犯意，於100 年1 月底某日時許（起訴書誤載為100 年1 月初某日，經公訴人當庭更正），在臺北市○○區○○路000 巷00弄0 號住處內，以3 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予張家輔，並當場向張家輔收取現金3 千元。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於100 年2 月13日23時許，在臺北市信義區松山路永春高中門口，以3 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予張家輔，並當場向張家輔收取現金3 千元。嗣經警循線追查，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165 條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請法院核發監聽甲○○門號0000000000行動電話之通訊監察書（見100 年度偵字第12168 號卷第41頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本案被告等人及辯護人復均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。

二、至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第148 頁背面、第158 頁背面、本院卷第27頁背面），核與證人張家輔於警詢、偵訊證述情節大致相符（見100 年度偵字第12168 號卷第10至14頁、第55至57頁）。復有行動電話門號0000000000之查詢單明細表、通聯紀錄抽印資料及監聽譯文抽印、雙向通聯紀錄各乙份（見100 年度偵字第12168 號卷第18頁至35頁、第15至17頁、第73至81頁）附卷可稽。綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命為第二級毒品，且含有甲基安非他命成分者，均屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397 號等判決意旨參照）。本案被告基於無償讓與之意，轉讓甲基安非他命1 包（未達淨重10公克以上）予張家輔，復販賣甲基安非他命予張家輔，核其所為，分別係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（事實欄一㈠部分）、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（事實欄一㈡、㈢部分）。被告持有甲基安非他命之低度行為，已分別為轉讓及販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告事實欄一㈠所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命予之犯行應構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟被告上開轉讓甲基安非他命之事實，業於起訴書犯罪事實欄記載明確，其基本事實同一，且經原審及本院於審理程序中諭知被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，本院自應予審理，並變更起訴法條，附此敘明。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於偵查時及本院審理中，就其販賣第二級毒品安非他命予張家輔等事實均坦承自白（見偵卷第6 頁、第69頁、第91頁、本院卷第148 頁背面、第158 頁背面），即已符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），故被告上開事實欄一㈡㈢二罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。復按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告事實欄一㈡㈢販賣甲基安非他命數量甚少，2 次均係賣予同一人，販毒所得僅共約6000元，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就被告該次販賣甲基安非他命之犯行均論以依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕後之法定最低度刑有期徒刑3 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、至被告於偵查、審理時供出販賣之毒品來源為「單大威」、「袁瑞祥」，是否可以依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑乙節？按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查，經原審函詢臺北市政府警察局少年警察隊結果，其函覆稱被告遭查獲後，雖於警詢中供承毒品來源係「單大威」、「袁瑞祥」，然被告到案後僅係坦承100 年3 月中旬至3月底向「單大威」購買毒品2 次，另「袁瑞祥」因當時毒品案通緝在逃，經本隊多次查緝未到案，故未查獲等情，有上開警察隊101 年6 月6 日北市警少偵字第00000000000 號函暨少年事件報告書影本、101 年9 月3 日北市警少偵字第00000000000 號函在卷可稽在卷可稽（見原審卷第19至22頁、第59頁），足認被告於少年警察隊供出其係於100 年3 月間向「單大威」購買毒品，尚與本案無關聯性，至「袁瑞祥」則因另案通緝中，並未因而查獲。另經原審函循臺灣臺北地方法院檢察署，其函覆稱：被告於偵查中態度良好，且配合檢警偵辦追查上手，惟現實上檢警並未掌握其上手之具體犯罪事實，故無受理移送毒品上手之案件等情，亦有該署101 年9 月4 日北檢治景100 偵12168 字第60074 號函在卷可稽（見原審卷第58頁）。準此，被告於查獲後雖有指訴其毒品來源，依前開規定及說明意旨，尚難認係因被告之指訴，而破獲上源，是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地（但得作為量刑、定執行刑之參考），附此敘明。

五、撤銷改判之理由及科刑：

㈠原審詳為調查認被告事證明確予以論科，固非無見，惟：⑴量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，否則其判決即非適法。又刑法第55條但書，係仿採德國刑法第52條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。（相關見解參考最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠〈乙說〉），而轉讓第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為6 月以上5 年下有期徒刑；藥事法之轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑。原判決就被告所犯轉讓甲基安非他命之犯行，採法條競合之說，從重法藥事法第83條第1 項為之處斷，卻就此部分量處被告有期徒刑3 月，較之轉讓第二級毒品罪之最低度刑6 月以上有期徒刑為輕，顯有重罪輕罰之失衡情形，自有未當。⑵原判決就被告所犯轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑3 月，係屬得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條之規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」與被告所犯其他販賣第二級毒品之不得易科罰金之2 罪，非經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，不得併合處罰，原判決未予辨明，逕為併合處罰，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決就被告轉讓禁藥部分量刑過輕，非無理由，且原決判既有如前之疵議，自屬無可維持，應予撤銷改判。至檢察官上訴另指被告本件毒品之販賣為青少年或校園間毒品氾濫之典型模式云云，然被告販賣毒品之對象並非在學學生，有卷附證人張家輔警詢筆錄職業欄記載可稽（見偵卷第10頁），檢察官上訴為此部分之指摘，容有誤會，併此說明。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟轉讓他人，並為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，行為可議，惟念及其犯後偵、審中俱坦承犯行，態度良好，且其並無經判刑之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數僅2 次、所得利益不高、未於其原就讀之學校散播毒品荼毒學子，且行為時未滿20歲、思慮未週，查獲後配合檢警供出毒品上源（但非因而查獲）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本件被告所犯上開3 罪暨所宣告之刑，均係不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，爰依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1 項前段之規定，為併合處罰並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且既將其經此次起訴審判後，當能知所警惕，被告應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5 年，以啟自新。然為確實督促被告於緩刑期間再次反省，並協助其建立正確法律觀念，爰併依法宣告於緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，從工作中重新形塑守法觀念，以勵自新，並觀後效。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查：

⑴本件事實欄一㈡㈢之販賣毒品所得分別為3,000 元、3,000 元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。查未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM 卡）係被告供本案聯絡轉讓、販賣毒品所用之物，其中門號係被告之友人程坤隆所申辦所有，而行動電話則係被告所有乙節，業據被告供承不諱，且有0000000000門號查詢單明細可按（見偵卷第18頁），故該行動電話1 支應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，而0000000000之SIM 卡則不予沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第74 條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。