臺灣高等法院102年度上訴字第2299號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2299號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林琪偉

選任辯護人

張漢榮律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度訴字第286 號，中華民國102 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第602 號、第839 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林琪偉前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 100年度基簡字第469 號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，於民國100 年8 月19日易科罰金執行完畢。詎林琪偉猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，由陳致穎以門號0000000000號行動電話撥打林琪偉持用之門號0000000000號行動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方約在林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，因林琪偉斯時不在該處，遂委託與其具有犯意聯絡之綽號「阿源」之不詳姓名之成年男子（下稱「阿源」）交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，並向陳致穎收取5,500 元之價金而完成交易。嗣陳致穎返家試用後，察覺異味甚重，遂於同日凌晨3 時20分許，以同一電話聯繫已返回住處之林琪偉，並再次前往林琪偉住處，將施用剩餘約1.5 公克之甲基安非他命退還林琪偉，林琪偉則退還3,000 元價金予陳致穎。

㈡於101 年6 月27日凌晨0 時46分、1 時許，由陳致穎以門號0000000000號行動電話撥打林琪偉持用之門號0000000000號行動電話，雙方約在林琪偉位於基隆市○○街000 號15樓之居處見面，再由林琪偉販賣2 萬元之甲基安非他命予陳致穎，而完成交易。

二、嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警察依原審法院核發之通訊監察書對陳致穎持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經陳致穎於另案供出其毒品來源為林琪偉，始查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之說明

一、證人陳致穎於警詢中關於事實欄一㈠部分之證述，得作為證據

㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦與證據能力。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102 年台上字第1297號判決意旨參照）。

㈡本件依陳致穎101 年12月24日警詢筆錄記載（見102 年度他字第149 號卷〈下稱他卷〉第2 頁至第6 頁），就形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，陳致穎亦供述與被告無恩怨。則陳致穎在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。可見陳致穎於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。

㈢陳致穎於101 年12月24日警詢時對於警員詢問事實欄一㈠相關犯罪情節時，其中關於何人交付甲基安非他命2 公克給陳致穎，以及陳致穎交付5,500 元價款係由何人收取之問題，陳致穎證稱：是被告先叫他朋友拿2 克的甲基安非他命給我，我再交付他朋友5,500 元等語（見他卷第4 頁）。但是陳致穎在原審行交互詰問時，其對於檢察官詰問此問題時，則回答交付毒品及收受價金都是被告的一個女性朋友（見原審卷第75頁），可見陳致穎在警詢時關於此部分所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。

㈣陳致穎於101 年12月24日警詢時對於警員詢問事實欄一㈠之相關犯罪事實時，因被告不在場，其面對警員之陳述較為坦然，就警員之詢問，均能明確地回答，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對被告有利及不利事項均有分別記載。觀整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就陳致穎該次警局作證之外在環境及情況判斷，本院認陳致穎在警詢之陳述具有可信之特別情況。

㈤事實欄一㈠部分，關於何人交付甲基安非他命2 公克給陳致穎，以及陳致穎交付5,500 元價款由何人收取？陳致穎就該問題之陳述牽涉被告究係單獨或有共犯分工販賣毒品甲基安非他命犯行之重要事項；再者，亦無其他證據證明陳致穎為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵。故本院認陳致穎在警局詢問時之該部分陳述具有可信之特別情況，且為證明事實欄一㈠所載犯罪事實存否所必要，故有證據能力。

二、陳致穎就事實欄一㈠部分之其餘警詢筆錄；就事實欄一㈡部分於警詢之證述，均不得作為證據

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。

㈡本件陳致穎就事實欄一㈠部分其餘警詢筆錄；就事實欄一㈡部分於警詢所為之證述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，經被告及其辯護人於本院準備程序時明示不同意作為證據使用（見本院卷第47頁），且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，依首揭規定，應均無證據能力。

三、附表一、附表二所示之通訊監察譯文，均得作為證據

㈠所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

㈡本件依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，此有該通訊監察書及電話附表在卷可稽（見他卷第14、17頁），故其監聽錄音蒐證程序應屬合法。

㈢在監聽中蒐集所得通訊者之對話內容係有關陳致穎持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話談論或連絡本件甲基安非他命買賣相關事宜（見他卷第8 頁至第10頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。而被告及其辯護人對於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之附表一、附表二所示通訊監察譯文之真實性復不爭執。且本院於102 年9 月26日審判期日調查證據時，已踐行提示上揭通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨等程序，被告及其辯護人均表示無意見而為辯論，有審判程序筆錄可考（見本院卷第69頁），故該等通訊監察譯文均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由

一、事實欄一㈠部分

㈠於101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，由陳致穎以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方約在被告位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，因被告斯時不在該處，遂委託「阿源」交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，並由「阿源」向陳致穎收取5,500 元之價金。嗣陳致穎返家試用後，察覺異味甚重，遂於同日凌晨3 時20分許，以同一電話聯繫已返回住處之被告，並再次前往被告住處，將施用剩餘約1.5 公克之甲基安非他命退還被告，被告則退還 3,000元予陳致穎等情，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見102 年度偵字第602 號卷〈下稱偵卷〉第5 頁；原審卷第54、55、86頁；本院卷第48、49、70頁），核與陳致穎於原審審理時證述之交易情節（關於交付毒品及收受價金部分，詳後述）大致相符（見原審卷第74、75頁），並有附表一編號１、２所示陳致穎與被告之通訊監察譯文可資佐證（見他卷第8 、9 頁），被告之前揭自白與事實相符，堪予認定。

㈡認定本次毒品交易，係由「阿源」交付毒品及收取價金之說明：

⒈陳致穎歷次之證詞如下：

⑴於101 年12月24日警詢中證述：本次交易，我到被告瑞芳的住處樓下時，我打電話給被告，被告就先叫他朋友拿給我2 公克的甲基安非他命，我再交付他朋友5,500 元等語（見他卷第4 頁）。

⑵於102 年1 月22日檢察官訊問時證述：本次交易，實際上是被告的女性友人交2 克甲基安非他命給我，警詢時記憶不是很清楚，現在可以慢慢回想起那時候的情況等語（見他卷第35頁反面、第36頁）。

⑶於102 年6 月18日原審審理中具結證稱：本次交易，是被告的一個女性朋友幫我開們，並將2 公克甲基安非他命交給我，我將5,500 元交給那個女生等語（見原審卷第75頁）。

⒉由上開陳致穎3 次的證詞，關於本次交易，究係何人交付毒品及收取價金，前後不盡一致，而佐以陳致穎前述⑴警局初次詢問之證詞與被告於102 年1 月10日警局初次詢問時所供稱：本次交易是因為陳致穎叫我介紹他賣甲基安非他命的朋友給他認識，結果我朋友那裡有2 公克的甲基安非他命，總共要價5,500 元，後來陳致穎有去我朋友那裡買等語，暨被告於原審及本院準備程序、審理時坦承：係委託「阿源」交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，並由「阿源」向陳致穎收取5,500 元之價金等情相符（見偵卷第5 頁；原審卷第54、55、86頁；本院卷第48、49、70頁），以及陳致穎與被告連絡交易毒品的附表一編號１、２所示之通訊監察內容，均無提及被告女性朋友等情節，堪認陳致穎前開⑴警局初次詢問之證詞較可採信。故檢察官起訴書關於本次交易係被告委託其不知情之「女友」交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，陳致穎則當場交付5,500 元予被告之「女友」之記載（見起訴書第1 頁倒數第11行至第8 行），應係被告委託與其具有犯意聯絡之「阿源」交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，並向陳致穎收取5,500 元之價金而完成交易之誤，併予敘明。

二、事實欄一㈡部分

㈠於101 年6 月27日凌晨0 時46分、1 時許，由陳致穎以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，雙方約在被告位於基隆市○○街000 號15樓之居處，由被告販賣2 萬元之甲基安非他命予陳致穎，而完成交易等情，迭據陳致穎於原審及本院審理結證在卷（見原審卷第76頁至第78頁；本院卷第66、67頁），即被告於原審準備程序及審理時亦坦承：陳致穎有於101 年6 月27日凌晨0 時46分許，以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，表明欲購買2 萬元之甲基安非他命，嗣於同日凌晨1 時許，其有與陳致穎見面等情（見原審院卷第35、36、86頁），且有陳致穎與被告談論本次毒品交易內容之附表二編號１、２所示之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文可以佐證（見他卷第10頁）。參以，被告於陳致穎表明欲購買甲基安非他命時，隨即回以「好」、「OK啊，你也可以先過來」，而允諾陳致穎前往其居處進行交易，衡情應係已有可資交易之甲基安非他命，始逕與陳致穎相約見面，且自其二人洽談甲基安非他命交易事宜至相約見面，期間僅相距10餘分鐘，堪認陳致穎證述：被告有於101 年6 月27日凌晨1 時許，販賣2 萬元之甲基安非他命予陳致穎，而完成毒品交易之前揭證詞堪予採信。被告辯稱：本次並沒有甲基安非他命販賣予陳致穎，也沒有向陳致穎收取任何錢云云，係卸責之詞，不足採信。

㈡認定本次毒品交易金額為2 萬元之說明：陳致穎於原審及本院審理時雖證稱：本次交易，原係表明欲購買2 萬元甲基安非他命，嗣因當場試用後覺得品質良好，遂追加5 萬元，總計向被告購買7 萬元共1 兩之甲基安非他命等語（見原審卷第77、78頁；本院卷第66、67頁）。惟詳觀附表二編號１所示之通訊監察譯文內容，僅能證明被告與陳致穎間有就2 萬元甲基安非他命達成買賣之合意，而陳致穎所述交易金額超過2 萬元部分，始終為被告所否認，復查無其他補強證據可證明，依罪疑有利被告之原則，自應認本次交易之金額僅為2 萬元。故檢察官起訴書關於本次交易毒品之金額「7 萬元」之記載（見起訴書第2 頁第3 行），應更正為「2 萬元」。

㈢被告辯稱：陳致穎於本件所證述之甲基安非他命交易日期、金額，與陳致穎於原審法院102 年度訴字第49號案件供出毒品來源係被告時所為之供述不符，不足採信云云。惟查：陳致穎於原審審理時證稱：我與被告交易甲基安非他命之次數不僅2 次，本件起訴部分僅係有證據可證明之其中2 次等語（見原審卷第80頁）。故陳致穎於101 年6 月27日向被告購入甲基安非他命部分，縱與原審102 年度訴字第49號案件所認定陳致穎販賣甲基安非他命之日期、金額不盡一致，亦無從據為有利於被告之認定。

三、販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，就令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再佐以被告與陳致穎之通話內容均係談論甲基安非他命之交易事宜，陳致穎於原審審理時甚且證稱其不知道被告向他人購入甲基安非他命之成本為何（見原審卷第76頁），可見被告與陳致穎間並無特殊情誼，且本件交易金額達5,500 元、2 萬元，較諸施用者間互通有無之交易金額甚多，被告尤無甘冒上開風險而未圖利之可能，是事實欄一㈠、一㈡所載被告販賣甲基安非他命予陳致穎，顯具有營利意圖，足堪認定。

四、安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所列管之安非他命類毒品，倘未經實際鑑驗，一般人多未能加以區辨而逕予泛稱為安非他命，且被告於101 年間所犯施用第二級毒品罪，均係施用甲基安非他命，此有原審法院101 年度易字第293 號、101 年度基簡字第1092、1093號刑事判決附卷可查，足證本件被告販賣予陳致穎之毒品類別應係甲基安非他命無訛。是被告與陳致穎關於本件交易之毒品關於「安非他命」之陳述，暨起訴書關於「安非他命」之記載，應均為「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正，附此敘明。

五、綜上所述，被告前述辯解，係避重就輕或卸責之詞，均不足採信。本件事實明確，被告有事實欄一㈠、一㈡所載之犯行均堪認定。

參、論罪的理由

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。核被告就事實欄一㈠、一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前各持有甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、就事實欄一㈠部分，被告與「阿源」間有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

肆、撤銷改判（事實欄一㈠）之理由

一、撤銷之理由就事實欄一㈠部分，被告於偵查及審判中自白犯罪（詳後述理由甲肆二之㈡），原判決認不符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，其法則之適用，難謂正確。被告上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，為有理由，自應由本院就此部分及定應執行刑部分撤銷改判。

二、自為判決科刑之理由

㈠累犯，加重其刑：被告有事實欄一所載之前科及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應就前述2 罪，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡自白犯罪，減輕其刑：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決參照）。

⒉被告於警詢中，形式上雖否認事實欄一㈠之行為屬於販賣，然被告於警詢中對其委託朋友（即「阿源」）交付2 公克毒品甲基安非他命予陳致穎，並向陳致穎收取5,500 元之不利於己之事實，供認不諱（見偵卷第5 頁警詢筆錄），本院並以之作為被告此次共同販賣第二級毒品甲基安非他命之主要論據。前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題。而被告嗣後並於原審及本院準備程序、審理時自白上開犯行。是被告就事實欄一㈠部分，可認為已經合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應予減輕其刑。

⒊被告於偵查及審判中均否認有事實欄一㈡所載之販賣甲基安非他命予陳致穎之行為（如前所述），自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，附此敘明。

㈢就事實欄一㈠部分之刑有加重及減輕之情形，依刑法第71條規定先加後減之。

㈣不適用刑法第59條規定酌減其刑：被告於本件及他案所販賣第二級毒品之對象陳致穎、王羿婷、賴旻寬，均為販賣第二級毒品之「小盤」毒販，且係經陳致穎、王羿婷、賴旻寬分別於其等所犯販賣毒品案件中供出毒品來源為被告，始進而查獲被告本件販賣第二級毒品之犯行，此觀卷附原審法院102 年度訴字第49號（陳致穎販賣毒品案）、101 年度訴字第404 號（王羿婷販賣毒品案）、102 年度訴字第20號（被告販賣毒品予王羿婷案件）及102 年度訴字第237 號（賴旻寬販賣毒品案件）刑事判決即明。是被告顯係「中盤」毒販。又被告販賣予陳致穎之甲基安非他命數量均非微，且其於附表一編號１所示之通訊監察譯文中，向陳致穎表示「不是很OK的，就是……不要自己啦」、「給別人OK啦」，顯亦知悉陳致穎所購入之甲基安非他命並非僅供陳致穎個人施用。故本院認本件被告前述之犯行對於他人及國家社會侵害之程度甚鉅，各依其犯罪情狀均無顯可憫恕之處，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕或遞減其刑。

㈤刑法第57條刑罰之酌量：本院審酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之前科，素行不良，復不思以正途賺取財物，明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，仍因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，助長社會施用毒品之不良風氣，影響社會治安；於警詢及原審、本院準備程序及審理時坦承事實欄一㈠犯行，犯後態度良好；兼衡其為高中肄業、業工之智識程度及生活狀況，暨其犯罪手段、販賣毒品之金額等一切情狀，量處如主文第2 項所示之主刑。

三、沒收之理由

㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。所謂「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，且不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，苟無所得或尚未取得者，則無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；而共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間應採連帶沒收主義，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、95年度台上字第6482號判決要旨參照）。

㈡事實欄一㈠部分，被告與「阿源」共同以5,500 元之價格販賣甲基安非他命予陳致穎，然嗣已退還陳致穎3,000 元，實際犯罪所得僅餘2,500 元，故應與「阿源」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以被告與「阿源」之財產連帶抵償之。

㈢供事實欄一㈠被告犯罪所持用之門號0000000000號行動電話及SIM 卡，係被告向友人商借使用，而非被告所有之物，此業據被告於原審準備程序時供述在卷（見原審卷第35頁），並有通聯調閱查詢單1 紙存卷可考（見他卷第12頁），自無從併予宣告沒收。

伍、上訴駁回（事實欄一㈡）之理由就事實欄一㈡部分，原審認被告此部分犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項規定，說明被告此部分應依累犯規定加重其刑，並審酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之前科，素行不良，復不思以正途賺取財物，明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，仍因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，助長社會施用毒品之不良風氣，影響社會治安；飾詞卸責，犯後態度難認良好；兼衡其為高中肄業、業工之智識程度及生活狀況，暨其犯罪手段、販賣毒品之金額等一切情狀，量處有期徒刑8 年，暨就事實欄一㈡部分，被告單獨販賣甲基安非他命予陳致穎所得之2 萬元，諭知應全數宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，以被告之財產抵償之。另說明被告供事實欄一㈡犯罪所用之門號0000000000號行動電話及SIM 卡，均係被告向友人商借使用，而非被告所有之物，此業據被告於原審準備程序時供述在卷（見原審卷第35頁），並有通聯調閱查詢單1紙存卷可考（見他卷第 13頁），無從併予宣告沒收等由。經核此部分之採證及認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認此部分之犯行，為無理由，應予駁回。

陸、就被告前述撤銷改判及上訴駁回有罪部分，定其應執行刑如主文第4 項所示。

乙、無罪部分

壹、檢察官起訴要旨

一、起訴之犯罪事實及涉犯法條被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，由陳致穎以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方約在被告位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，再由被告以1 萬1,000 元之價格販賣4 公克之安非他命予陳致穎。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。

二、起訴之證據檢察官指訴被告涉犯前述罪名，係引用下列證據為其論據：

⑴被告警詢、偵訊之供述。

⑵證人陳致穎警詢、偵訊之證述。

⑶臺灣基隆地方法院通訊監察書、監聽譯文。

貳、本院之判斷

一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

二、被告辯稱：我有於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，與陳致穎通話及見面，但只是由陳致穎退還先前向我購買之甲基安非他命，並沒有再另行販賣甲基安非他命予陳致穎等語。

三、經查：

㈠陳致穎於偵查中及原審審理時雖證稱：我因為原先向被告購買的甲基安非他命品質不佳，遂於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，以電話與被告連繫後，前往被告住處退貨，並另行向被告購買品質較好之甲基安非他命4 公克，金額共11,000元等語（見他卷第21、22頁警詢筆錄；第35頁反面、第36頁偵訊筆錄；原審卷第75、76頁）。但被告僅坦承有於上開時間，以門號0000000000號行動電話與陳致穎持用之門號0000000000號行動電話通話，並於通話後，在其新北市○○區○○街00巷00號1 樓住處與陳致穎見面退貨等情事（見偵卷第5 頁、他卷第41頁反面、原審卷第55頁）；而觀之附表一編號3 所示之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之對話內容，亦僅得證明被告有於上開時間有允諾陳致穎前往其住處見面，並不足以證明被告與陳致穎交易毒品之事實。故檢察官所提出之證據均無從佐據陳致穎關於其於退貨時，有另行向被告購買4 公克甲基安非他命之證詞為真，自不得單憑陳致穎之證述，即遽認被告有此部分犯行。

㈡綜上所論，本件檢察官就被告前述被訴犯罪事實所舉之事證無從佐證陳致穎之證詞與事實相符，本院依據職權調查的結果，也沒有其他不利於被告的事證，既不能證明被告此部分犯罪，自應為其無罪之諭知。

四、對檢察官上訴之審查

㈠檢察官上訴意旨略以：陳致穎於警詢、偵查中及原審審理時均證稱：其因原先向被告購買之甲基安非他命品質不佳，遂於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，以電話與被告聯繫後，前往被告住處退貨，並另行向被告購買品質較好之甲基安非他命4 公克，金額共1 萬1,000 元等語（見他卷第21、22頁，第35頁反面，原審卷第75、76頁）。被告亦坦承有於上開時間，以門號0000000000號行動電話與陳致穎持用之0000000000號行動電話通話，並於通話後，在其新北市○○區○○街00巷00號1 樓住處與陳致穎見面退貨等情事（見偵卷第5頁、他卷第41頁反面、原審卷第55頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見他卷第8 、9 頁）在卷足稽，參以陳致穎歷次證述之內容均大致互核相符，且被告與證人間有多次毒品往來情形，彼此應有相當程度之友好及信賴關係，陳致穎當無不良動機而為不利被告之陳述，亦不致甘冒偽證之重罪，任意誣陷被告，是以陳致穎之證言堪信為真實，被告犯行，應堪認定，原審以被告此部分犯行僅有證人之單一證述可資證明，而無其他足以擔保其憑信性之補強證據為由而判決此部分無罪，難謂妥適等語。

㈡惟查：施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關連性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。本件如前所述，附表一編號３所示被告與陳致穎之通訊監察譯文不能作為陳致穎指證被告販賣毒品犯罪事實之補強證據，且被告又否認此部分之犯行。故檢察官並未提出其他新證據，猶執上開理由提起上訴，指摘原判決關於被告此部分之判斷不當，為無理由，應予駁回。

丙、適用的法律

壹、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

貳、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

參、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。