臺灣高等法院102年度上訴字第2681號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2681號

上訴人

即被告

張永宏

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　許卓敏律師

　　　　　　賴志凱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第600號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1467號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

張永宏前因賭博案件，經原審以100年度簡字8534號判處有期徒刑3月確定，於民國101年3月21日易科罰金執行完畢。詎仍未知所戒慎，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於101年11月初某日，在新北市永和區中正橋下某處，拾得具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈4顆（直徑均為8.9mm±0.5mm）後，即自是日起，未經許可持有上開槍彈（無證據證明前揭槍彈之原持有人仍欲保有所有權，是難認張永宏另涉犯侵占遺失物罪）。嗣於101年12月25日凌晨4時許，張永宏攜帶前開槍彈至新北市○○區○○路00號前之騎樓與友人飲酒，隨手將裝有前開槍彈之塑膠袋置於其身旁椅子上，旋遭接獲線報之新北市政府警察局中和第一分局警員林宏燁、向風玉、熊瑋晟當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝、非制式子彈4顆，而查悉上情。

案經新北市政府警察局中和第一分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

證據能力部分：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第23頁背面-第24頁背面、第37頁背面-第39頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（偵卷第4、31-32頁；原審卷第24頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案槍彈照片在卷可稽（偵卷第13-16、21-22頁；原審卷第59-62頁），並有扣案之改造手槍1支、子彈4顆可資佐證；而扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，全數試射，均可擊發，認均具殺傷力一節，亦有該局101年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年2月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（偵卷第43-46頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。被告於本院雖辯稱：不知該把槍可擊發云云，然查扣案槍枝有槍身、滑套、槍管，其槍枝結構完整，並有扳機等擊發之裝置，而扣案之子彈則為金屬彈頭、彈殼所組成，結構亦屬完整，此有扣案槍枝、子彈之照片可徵（偵卷第22、44頁），由外觀視之即非玩具槍、彈。被告主觀上應知該槍、彈具殺傷力，其於本院辯稱不知該槍枝可擊發云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

論罪及刑之加、減事由：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照），故被告雖非法持有具殺傷力之子彈4顆，依上開說明，仍屬單純一罪。被告以一行為同時持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡1.被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.被告及其辯護人雖主張被告係主動將槍彈交給警察，被告於查獲前即向警員向風玉自首，符合自首減刑之要件云云。然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。又按刑法第62條自首規定之所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院94年度台上字第7385號、86年度台上字第6617號判決意旨可資參照）。經查，據⑴證人即本案查獲員警林宏燁證稱：當初線報指稱在板橋的寶貝公主酒店有人持槍，我們據報趕往該酒店，到時看到檢舉人一群人坐計程車離開，我們跟隨該車，最後到永和樂華夜市。到夜市後，檢舉人打電話跟我們說「槍就放在犯嫌的旁邊，這麼明顯，你們怎麼不出來抓」，現場有1個方桌，當時被告是跟綽號「小古」的人2個人都坐著，小古坐在被告對面，其他人則是站在旁邊，被告旁邊的紅色椅子上放著1個塑膠袋，塑膠袋很明顯就是包著槍械；當時槍枝放在被告身旁，現場情形跟檢舉人所述相符，我們依現場直覺很明顯就是被告持有槍枝，但因我們問槍枝是何人時，被告並未回答，說回去分局再說，其他在場人也都不回答，為要釐清確實是何人所有，才將在場之人都帶回警局等語（原審卷第52頁背面-56頁）；⑵證人即本案查獲員警向風玉證稱：當天是林宏燁小隊長的線民提供線報，說有人持有槍械，林宏燁就通知我到樂華夜市；抵達後，看到一群人在該處，小隊長說槍械就在某個瘦瘦高高的人身上，嫌疑人是他；到場時，我看到張永宏跟古家豪間有張桌子，桌旁之椅子上，擺著1包東西，因我們收到的訊息是有槍，所以我認為那裡面是槍械；因槍在被告及古家豪中間，而被告是高高瘦瘦，古家豪則是胖胖的，不符合線報，應該可以鎖定是被告持有槍枝。我發現槍枝後，問被告及古家豪這包是什麼，是誰的？重複問幾次，他們都不回答，最後被告就小聲說槍，我再問是何人的，當時都沒人承認，被告一直說回去再說；我有跟他們2人說，槍在你們2人中間，一定是你們2人其中1人持有；現場我問槍是何人所有時，被告不承認也不否認，只一直跟我說回分局再說，我們把全部的人帶回去分局之後，被告才承認這把槍是他的；當時被告說回去再說時，我們就初步認定槍彈是張永宏的等語（原審卷第74-78頁）；⑶依上開2證人證詞，顯見警方接獲線報至查獲地點，於盤查被告及在場之人前，檢舉人即已明確告知警員「槍就放在犯嫌的旁邊」，嗣警員上前盤查時，果然發現本案槍彈置放在被告與古家豪間，而懷疑槍彈之持有人為被告或古家豪，但因被告身型屬高瘦，古家豪則較胖，且包著槍彈之塑膠袋又在被告旁邊，與檢舉人所述相符，斯時警員林宏燁、向風玉等人即已有確切之根據得合理懷疑係被告持有扣案槍彈；再被告在查獲現場僅向警員表示塑膠袋內裝有槍枝，並未承認槍枝為其所持有一節，業據證人林宏燁、向風玉證述如前，是被告辯稱已在查獲現場向警員向風玉自首云云，自不足採。又縱被告於警方盤查時，同意員警搜索並配合員警扣押所持有之槍彈，嗣於警詢時亦坦承持有扣案槍彈，然揆諸前開說明，亦與「未發覺」之自首要件不符，自無從認定被告在犯罪偵查機關尚未發覺其涉有本案持有槍彈罪嫌前，即有向犯罪偵查機關供出其犯罪之表示。是本件不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之要件。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條減輕其刑。查被告未經許可持有前述槍彈，復將槍彈攜至人來人往之夜市內，危害危害社會治安及秩序甚鉅，其上開犯罪之情狀，實無可堪憫恕之處，自無刑法第59條之適用。辯護人聲請依該條減刑，核屬無據。

上訴駁回之理由：原審認被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，且說明其雖持有4顆子彈，但因僅侵害一社會法益，故僅成立單純一罪，又被告係以一行為同時持有上開槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，且說明被告符合累犯加重之規定，並審酌被告未經許可持有具有殺傷力之槍彈，且本件查獲時扣案子彈4顆均係裝填在扣案改造槍枝內，處於隨時可擊發之狀態，危害社會治安及秩序甚鉅，惟念及其持有槍彈時間尚短，兼衡其高中畢業之智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣3萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案之上開改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之非制式子彈4顆（口徑均為8.9±0.5mm），均已於鑑驗時試射擊發，已不具殺傷力而喪失違禁物之性質，故不併予宣告沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其符合自首，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。