臺灣高等法院102年度上訴字第3154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3154號

上訴人

即被告

李勝彥

選任辯護人

高國峯律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1228號，中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李勝彥明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得受他人託付而寄藏。竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國101 年5 月間某日，在新北市○○區○○街000 號住處（下稱永福街住處）前，受綽號「哲豪」之真實姓名年籍不詳成年男子委託，代為保管具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍之換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（下稱仿BERETTA 廠改造手槍，含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）而收受該改造手槍，並將之藏放於永福街住處。嗣因其涉嫌販賣毒品案件經警執行通訊監察，於102 年1月7 日上午8 時10分許，由警持搜索票至其位在新北市○○區○○路0 段0 巷00號3 樓租屋處（下稱自強路租屋處）搜索，查獲其持有與本案無關之毒品甲基安非他命（另由檢察官提起公訴）、無殺傷力之改造手槍半成品1 支（槍枝管制編號0000000000）及不具殺傷力之改造子彈2 顆、非屬槍砲彈藥之主要組成零件之槍管、彈頭等物後，再循線於永福街住處地下室扣得上開仿BERETTA 廠改造手槍，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告李勝彥經合法傳喚無正當理由未於本院言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。本件被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開上訴人即被告李勝彥如何於上揭時地受綽號「哲豪」之真實姓名年籍不詳成年男子委託，代為保管上開具殺傷力之仿BERETTA 廠改造手槍1 把，並將之藏放於其永福街住處等事實，業據被告李勝彥於警詢、偵查中及原審法院審理時供承不諱（見偵查卷第4 至5 頁、第33至34頁，原審院卷第66頁反面、第90頁），嗣於本院準備程序時亦供承本件受託保管該具殺傷力之仿BERETTA 廠改造手槍1 把，並將之藏放於其永福街住處等事實在卷（見本院卷第41頁正面），並有搜索扣押筆錄在卷（見偵查卷第18至21頁），暨經警於上開時地查獲被告非法保管藏放之仿BERETTA 廠改造手槍1 把扣案可資佐證。而該扣案之仿BERETTA 廠改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有該局102 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵查卷第23頁），足認扣案之仿BERETTA 廠改造手槍具有殺傷力無訛，被告前開自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告李勝彥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按寄藏與持有槍枝，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決要旨參照）；查本件被告受綽號「哲豪」者之成年人委託代為保管扣案之仿BERETTA 廠改造手槍而持有該手槍，係寄藏之當然結果，自不另就持有論罪。至檢察官雖以被告前於94年2 月15日犯搶奪罪，經臺灣新北地方法院94年度訴字第524 號判處有期徒刑7 月，於94年11月17 日確定；復於94 年4 月3 日犯加重強盜罪，經本院94年度上訴字第3928號判處有期徒刑7 年2 月，於95年5 月22日確定；上開2 罪經臺灣新北地方法院96年度聲減字第3804號減刑並更定應執行刑為有期徒刑7 年5 月，於99年7 月12日假釋付保護管束出監，保護管束期間至101 年6 月11日期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論之前科紀錄，而認上開2 罪於本案構成累犯之前科。惟按「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」，刑法第78條第1項定有明文。經查，本件被告於假釋期間內之99年9 月20日因犯剝奪行動自由罪、恐嚇取財罪，經臺灣臺北地方法院於102 年7 月10日以101 年度侵訴字第5 號分別判處有期徒刑4 月（易刑從略）、8 月，現尚未確定，且該假釋之觀護紀錄註記「觀護期滿前再犯裁判尚未確定」等情，有本院被告前案紀錄表及該刑事判決書在卷可參，是被告涉嫌於假釋中故意更犯罪，於將來可能受有有期徒刑之確定判決，該假釋可能於假釋期滿3 年內（104 年6 月11日）遭撤銷，是上開2 罪既有可能不構成本案累犯前科之事由存在，實難認定該2 罪構成本案累犯之前科；另如該假釋後未遭撤銷，而使該2 罪構成本案累犯之前科，則另由檢察官依刑法第48條前段規定聲請更定其刑，附此敘明。

㈡至被告雖迭次辯稱：員警於通訊監察聽到之槍聲，係伊觀看youtube 影像之影像聲音，並非伊擊發槍枝聲音，扣案仿BERETTA 廠改造手槍係伊主動向警告知持有，並帶同員警至永福街住處地下室取出，應構成自首云云。惟按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年台上字第641 號判例要旨、96年台上字第5877號判決要旨參照）；經查：證人即執行搜索查獲扣案仿BERETTA 廠改造手槍之員警陳國裕於原審審理時證稱：被告涉嫌犯販賣毒品案件，經警方執行通訊監察，發現被告於101 年11月18日凌晨2 時38分29秒通訊中有槍枝擊發聲音，已懷疑被告持有槍枝，嗣於102 年1 月7 日前往被告自強路租屋處執行搜索時，扣得無殺傷力之改造手槍半成品1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之改造子彈2 顆、非屬槍砲彈藥之主要組成零件之槍管、彈頭等物，因半成品無法擊發，遂詢問被告有無完整可擊發之槍枝，被告才坦承持有扣案仿BERETTA 廠改造手槍，並帶同員警至永福街住處地下室取出扣案仿BERETTA 廠改造手槍等語（見原審卷第85至88頁），且有通訊監察譯文在卷可考（見原審卷第93頁反面），是員警於被告坦承本件犯行前即已參酌通訊監察所錄得之被告通話內容，而合理判斷被告可能持有完整可擊發之手槍，自屬已經發覺犯罪；況被告於原審審理供稱：警方到伊自強路租屋處有搜到別人寄放的工具箱，裡面是道具槍，警方問伊槍在哪裡，伊本來說沒有，後來才想到永福街住處有一把槍等語（見原審卷第91頁正面），嗣於本院準備程序時亦供稱：警察到伊自強路租屋處搜索時，當時進來還沒有開始搜索時就說東西交出來，但沒說什麼東西，後來搜到安非他命、愷他命、無殺傷力改造手槍半成品、改造子彈、槍管、彈頭等物後，接著警察問伊有沒有槍，伊說沒有，……要伊交出槍枝，伊就跟警察說條件如果確定如此的話，伊同意，就寫了自白書，然後帶警察至永福街取出槍枝等語（見本院卷第41頁正面），是本件警員於執行通訊監察時，經發覺有槍枝擊發聲音，而於實施搜索時並經查獲改造手槍半成品、不具殺傷力之子彈等物，當已合理懷疑被告涉有非法持有槍枝，自屬業已發覺本件犯罪，縱嗣係經被告帶同警方至其永福街住處地下室始扣得上開仿BERETTA 廠改造手槍，亦難認本案有符合自首之情形，被告執此邀引減刑寬典，實非有據。

三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告明知有殺傷力之改造手槍屬違禁物，不得非法保管藏放，並知悉槍枝對社會治安之威脅及影響，且收受槍枝時，其假釋仍未期滿，仍非法寄藏扣案之改造手槍，所為顯屬非是，暨斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、手段、持有槍枝之種類、數量、其犯後坦承犯行並帶同員警取出扣案仿BERETTA 廠改造手槍及其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。復以扣案之仿BERETTA 廠改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000 ），經送鑑定結果具有殺傷力，自屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收；至於被告自強路租屋處經警扣得之改造收槍半成品1 枝（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈2 顆、彈頭3 顆、複進簧11支、長槍複進簧5 支、槍管3 支、複進簧導桿4 支、槍機1 支、槍機阻鐵8 個、底火座37個、底火火藥4 排、撞針2 支、撞針彈簧6 支、手槍零組件1 批，該改造收槍半成品及改造子彈均不具殺傷力，其餘物品亦均非槍砲、彈藥之主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局102 年2 月18 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見偵查6 卷第56至58頁）、內政部102 年8 月27日內授警字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第74至76頁），是此等扣案物，均非屬沒收之物，併於判決理由敘明。經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨猶執陳詞認其所為係屬自首，應予減輕其刑，而指摘原審判決未依自首規定減輕其刑係屬不當云云，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。