臺灣高等法院102年度上訴字第3338號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3338號

上訴人

即被告

王增貴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102 年度審訴字第1122號，中華民國102 年11月8 日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第1579號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王增貴前於民國89年間因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以89年度毒聲字第1400號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月17日釋放出所，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1879號為不起訴處分確定；復於同年間因施用毒品，經台灣新北地方法院（更名前台灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月21日釋放出所，並經台灣新北地方法院檢察署（更名前台灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第7069號為不起訴處分確定。又於89年間因偽造文書等案件，經台灣新北地方法院以90年度訴字第724 號判決各判處有期徒刑2 年2 月、6 月，應執行有期徒刑2 年6 月，嗣提起上訴，經本院及最高法院分別駁回上訴而確定（編號①）；於91年間因偽造文書等案件，經台灣士林地方法院以92年度訴字第490號判決各判處有期徒刑1 年10月、8 月，應執行有期徒刑2 年4 月，嗣提起上訴，經本院判決駁回上訴確定（編號②）；於91年間因加重竊盜案件，經台灣士林地方法院以92年度易字第148 號判決判處有期徒刑8 月確定（編號③）；於92年間因竊盜案件，經台灣新北地方法院以92年度板簡字第57號判決判處有期徒刑6 月，緩刑4 年，嗣提起上訴，經同院以92年度簡上字第77號判決駁回上訴而確定，後經撤銷緩刑宣告（編號④）；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1528號判決判處有期徒刑5 月確定（編號⑤）；前揭編號①至⑤所示得減刑之罪刑，經裁定各減其宣告刑二分之一，並與其中不得減刑之罪刑，更定應執行刑有期徒刑5 年4 月確定，入監執行後，於96年11月20日假釋出監並付保護管束，後經撤銷假釋，殘刑有期徒刑4 月又10日。再於97年間因贓物案件，經台灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1989號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑥）；繼於97年間因施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1842號判決判處有期徒刑5 月確定（編號⑦）；續於97年間因加重竊盜等案件，經台灣桃園地方法院以97年度審易字第1122號判決各判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（編號⑧）；再於97年間因加重竊盜案件，經台灣桃園地方法院以97年度易字第489 號判決判處有期徒刑8 月，嗣提起上訴，經本院判決駁回上訴而確定（編號⑨）；於97年間因竊盜、贓物等案件，經台灣桃園地方法院以97年度審易字第2066號判決各判處有期徒刑6 月、5 月，其中贓物罪部分未上訴而先行確定，竊盜罪則經本院撤銷改判有期徒刑4 月確定（編號⑩）。前揭編號⑥至⑩所示之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第1707號裁定定應執行刑有期徒刑3年確定，並與前揭殘刑有期徒刑4 月又10日接續執行，於100年6 月30日縮刑期滿執行完畢。王增貴猶不知悛悔，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於101 年9 月7 日晚上，在新竹縣湖口工業區友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合，置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。翌日（9 月8 日），王增貴因另涉竊盜案件前往新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所說明，經警採集尿液檢體送驗，送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告王增貴於本院辯論庭表示：我在偵查及原審之供述都是出於自由意志，沒有被強暴、脅迫、利誘等語（本院卷第37頁）。是被告於偵查、原審所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

二、被告於偵查中表示：「9 月8 日我到案說明竊盜案，警方採尿，我在當日前還有施用海洛因加安非他命，我在朋友『阿均』住處施用。」、「本件施用第一、二級毒品，認罪。」（偵卷第48頁）；在第一審102 年8 月22日準備程序，法官問以：「對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？」被告答以：「坦承犯行。」（原審卷第33頁），在102 年10月17日準備程序，供稱：「我承認我有吸毒，我承認檢察官起訴之犯罪事實。」、「我是用玻璃球燒烤方式，施用海洛因及甲基安非他命，兩種放在一起燒烤施用。」（原審卷第42頁），在第一審辯論庭兩度表示：「我承認檢察官起訴之犯罪事實。」並稱：「我是被抓前一天晚上施用的。」等情（原審卷第43頁反面、第44頁）。而警方採集被告之尿液，送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，其中嗎啡檢出濃度為5,767ng/ml，高於閾值濃度300ng/ml ，約19倍，此有詮昕科技股份有限公司於101 年9 月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可資佐證，被告應非誤摻海洛因，亦非採尿尿瓶不乾淨所致。則被告在原審及偵查中之自白，與客觀事證相符，堪以採信。因此，被告同時施用海洛因及甲基安非他命，足資認定。被告上訴狀對此亦未爭執，卻在本院辯論期日，忽稱其未施用海洛因，忽稱原採尿尿瓶不乾淨，屬畏罪卸責之詞，不足採信。

三、被告前於89年間因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以89年度毒聲字第1400號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月17日釋放出所，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定；復於同年間因施用毒品，經台灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月21日釋放出所，並經台灣新北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1528號判決判處有期徒刑5 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內再犯施用第二級毒品，並經依法判處罪刑，是本件被告所為，應依法追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命一同混合置入玻璃球內，燒烤吸食煙霧，同時施用2 種毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。檢察官起訴意旨，認本件應予分論併罰，容有誤會。再被告有事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，依想像競合犯之規定，論以施用第一級毒品罪，並審酌被告前多次施用毒品，經觀察、勒戒及刑事處罰，仍無法戒除其毒癮，再度涉犯本案，本院並兼衡其前有多次偽造文書、竊盜、贓物、恐嚇等犯罪紀錄，及其智識程度與其他一切情狀，認原審量處有期徒刑11月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

六、被告上訴略以：其當時係因竊盜案件前往新竹縣警局竹北分局新工派出所說明，並非涉犯毒品到案說明，員警不應對被告採尿，被告並非出於自願採尿，警方顯已違背法令云云。

七、經查：

㈠被告在原審102 年10月17日準備程序陳稱：我承認我當時有吸毒，我現在不爭執採尿過程等語（原審卷第42頁）。乃在本院爭執警方採尿過程，有違禁反言原則。

㈡被告在101 年9 月8 日警詢筆錄陳稱：「（警方要採集你尿液送驗，你是否願意？）願意」，並於採集尿液同意書上簽名、捺印指紋，表示同意（偵卷第4 、7 頁）。本件被告前有2 次觀察、勒戒之紀錄，並有因施用毒品兩度遭法院判處罪刑，對採尿程序及尿液驗有毒品反應將遭刑事訴追之後果，有相當瞭解，再觀卷內亦無任何證據足證明員警未經其同意而違法採尿，因警方之採尿，係出於被告之明示同意，本件採尿過程自無違法。

㈢綜上，被告以採尿過程不合法，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。