臺灣高等法院102年度上訴字第537號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第537號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

謝漢民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０一年度訴字第八四八號，中華民國一０二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０一年度撤緩毒偵字第一七三號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於民國九十九年六月二十三日以九十九年度訴字第四０九號判處有期徒刑九月，並由本院於九十九年九月三日以九十九年度上訴字二六三六號判決、最高法院於九十九年十月二十八日以九十九年度台上字第六六四六號判決分別駁回上訴而確定，嗣於九十九年十二月三日入監執行，迄一００年九月二日在監執行完畢。

二、甲○○第一次因施用第二級毒品甲基安非他命案件，而由檢察官依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款起訴後，因毒品危害防制條例公布生效，乃由本院以八十七年度上易字第三二二八號裁定送觀察、勒戒，而於八十七年八月二十四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十七年九月二十三日入法務部矯正署臺北戒治所執行前揭裁定，嗣因強制戒治已滿三月認無繼續戒治之必要，由本院再裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，並於八十八年三月三日出前揭戒治處所，嗣於八十八年九月二十二日因保護管束期滿未經撤銷，視為戒治期滿，已由本院於八十八年十月二十八日以八十七年度上易字第三二二八號判決免刑；第二次於前揭強制戒治執行完畢後五年內，再度因施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命案件，除由臺灣基隆地方法院以九十一年度訴字第六四九號各判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定外，並由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十一年度毒聲字第九六四號裁定入戒治處所施以強制戒治，甲○○於九十一年十月十六日入法務部矯正署基隆戒治所執行前揭裁定，嗣甲○○強制戒治屆滿三月且執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第七０七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十二年九月十八日出戒治處所，並於九十二年十月十五日因停止戒治付保護管束期滿，前揭強制戒治視為已經執行完畢；甲○○已於第二次強制戒治執行完畢後五年以內，第三次於九十四年四月起至七月一日止，因連續施用第一級毒品海洛因、九十四年五月二日因施用第二級毒品甲基安非他命，而由臺灣基隆地方法院以九十四年度訴字第五０五號判決各判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定。

三、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，竟先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年十一月十日上午九時，在其基隆市○○區○○路○○○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案，無從證明係甲○○所有且現猶未滅失）內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次；其後再另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日即一００年十一月十日下午十四時，於前往基隆市安樂區基隆長庚紀念醫院附近之不詳友人住處內，以將稀釋後之第一級毒品海洛因置入注射針筒（未扣案，無從證明係甲○○所有且現猶未滅失）再持以施打，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣因警依毒品危害防制條例第二十五條規定，於一００年十一月十一日凌晨二時十五分許，通知甲○○到局後採其尿液送驗，結果呈嗎啡（第一級毒品海洛因經施用後代謝尿液檢出成份）、安非他命類、甲基安非他命陽性反應而悉上情。迨因檢察官偵查結果，認甲○○所犯核屬刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項所列案件，乃以自願參加毒品減害計畫俾期戒絕毒癮，於一０一年五月七日以一０一年度毒偵字第六０二號處分書對甲○○為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，猶豫期間自一０一年五月三十日（緩起訴處分確定日）起至一０三年五月二十九日止，詎上開緩起訴處分之觀護期間猶未屆滿，甲○○旋即故意再犯有期徒刑以上之罪（另於一０一年七月十二日施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命），由檢察官另案提起公訴（業經臺灣基隆地方法院以一０一年度訴字第六六七號各判處有期徒刑三月、七月，應執行有期徒刑八月），並依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項之規定，以一０一年度撤緩字第二六０號處分書撤銷甲○○本案緩起訴處分確定（上開撤銷緩起訴處分書係於一０一年十一月十二日依法寄存，經十日發生送達效力，嗣復未據聲請再議而告確定），再依法對甲○○提起公訴。

四、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於檢察事務官詢問時及原審、本院審理中之自白，被告甲○○於本院審理時均供表：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年三月六日審判筆錄第五頁），則被告甲○○之自白，既出於任意性供述，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。

二、末查本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、上揭事實欄三所示之非法施用第一級毒品海洛因、非法施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○迭於檢察事務官詢問時（詳毒偵字第六０二號卷第四十頁）、原審審理（詳訴字第八四八號卷第二七頁、第三三頁至第三四頁）及本院審理中（詳本院一０二年三月六日審判筆錄第五頁至第六頁）均供承不諱，而被告甲○○於一００年十一月十一日凌晨二時十五分許，在警局採尿送驗之結果，確呈嗎啡（第一級毒品海洛因經施用後代謝尿液檢出成份）、安非他命類、甲基安非他命陽性反應等情，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（詳毒偵字第六０二號卷第八頁，載一００年十一月十一日二時十五分採尿）、詮昕科技股份有限公司二０一二年三月九日濫用藥物尿液檢驗報告（詳毒偵字第六０二號卷第九頁，載初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性，確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為安非他命、甲基安非他命陽性、可待因、嗎啡呈陽性反應）附卷可稽。而前開檢驗之方法係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析質譜分析法確認，有前述詮昕科技股份有限公司二０一二年三月九日濫用藥物尿液檢驗報告上載其檢驗方法在卷可按，則參諸法務部八十五年九月二十六日（八五）發技字第00000000號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾」之內容，再輔以行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第0000000號函述：海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，於施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，並於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第000000號函示：吸用安非他命後，可自尿液中檢驗出陽性反應之時限，最長可能不會超過四日，則本件被告甲○○於上開時地經警採取其尿液送驗結果既有嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應，且該檢驗係採用精密之氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除任何導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告甲○○前揭任意性自白，核與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告甲○○施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均堪認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查被告甲○○前曾如事實欄二所示第一次因施用第二級毒品甲基安非他命案件，而由檢察官依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款起訴後，因毒品危害防制條例公布生效，乃由本院以八十七年度上易字第三二二八號裁定送觀察、勒戒，而於八十七年八月二十四日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒處所執行前揭裁定，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十七年九月二十三日入法務部矯正署臺北戒治所執行前揭裁定，嗣因強制戒治已滿三月認無繼續戒治之必要，由本院再裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，並於八十八年三月三日出前揭戒治處所，嗣於八十八年九月二十二日因保護管束期滿未經撤銷，視為戒治期滿，已由本院於八十八年十月二十八日以八十七年度上易字第三二二八號判決免刑；第二次於前揭強制戒治執行完畢後五年內，再度因施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命案件，除由臺灣基隆地方法院以九十一年度訴字第六四九號各判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定外，並由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十一年度毒聲字第九六四號裁定入戒治處所施以強制戒治，被告甲○○於九十一年十月十六日入法務部矯正署基隆戒治所執行前揭裁定，嗣被告甲○○強制戒治屆滿三月且執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第七０七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十二年九月十八日出戒治處所，並於九十二年十月十五日因停止戒治付保護管束期滿，前揭強制戒治視為已經執行完畢；被告甲○○已於第二次強制戒治執行完畢後五年以內，第三次於九十四年四月起至七月一日止，因連續施用第一級毒品海洛因、九十四年五月二日因施用第二級毒品甲基安非他命，由臺灣基隆地方法院以九十四年度訴字第五０五號判決各判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定等情，此有被告甲○○臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告甲○○前經強制戒治執行畢完釋放後五年內，已經再犯施用毒品案件並由法院判處徒刑確定，則本案被告甲○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，揆諸前開說明，從而本件被告甲○○自應由檢察官依法追訴。

三、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品、第二級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已進而為其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。末查被告甲○○前曾有如事實欄一所示因施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於九十九年六月二十三日以九十九年度訴字第四０九號判處有期徒刑九月，並由本院於九十九年九月三日以九十九年度上訴字二六三六號判決、最高法院於九十九年十月二十八日以九十九年度台上字第六六四六號判決分別駁回上訴而確定，嗣於九十九年十二月三日入監執行，迄一００年九月二日在監執行完畢等情，此有前述被告甲○○臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告甲○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，係為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。再被告甲○○所犯前述施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國一０二年一月二十三日修正公布施行之刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（詳最高法院一０二年度台抗字第一０八號裁定意旨）。查被告甲○○所犯施用第二級毒品罪，原審依毒品危害防制條例第十條第二項規定，量處有期徒刑三月，屬得易科罰金之刑，而被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，則不得易科罰金，依修正後刑法第五十條規定，應經被告甲○○請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之。本件原審法院判決時，不及適用修正後刑法第五十條之規定，逕為依刑法第五十一條規定而定被告甲○○之應執行刑，檢察官執此提起上訴，應認為上訴有理由，自應由本院予以撤銷。爰審酌被告甲○○之素行，於經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不知收斂，且施用毒品危害國民健康，其經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，竟仍不思悔改，深陷毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、目的與所生危害，惟犯後已供承不諱之態度等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，其中被告甲○○所犯施用第二級毒品罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法五十條有關數罪併罰要件之規定已於一０二年一月二十三日修正，並自一０二年一月二十五日起施行。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於被告，且被告並得請求檢察官依新修正刑法第五十條第二項規定，定其應執行之刑，經比較新舊法之結果，本案被告甲○○自應適用修正後新法之規定，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。