臺灣高等法院102年度金上訴字第21號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第21號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃信富

上列上訴人等因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院101年度金訴字第20號，中華民國102年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25624號），提起上訴及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第8682號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃信富明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問事業、期貨經理及顧問事業，竟未經許可，基於非法經營證券投資顧問事業、期貨經理及顧問事業之犯意，自民國100年8月25日起至101年7 月24日止，在其於YAHOO奇摩網站所架設之「順天顯股」部落格（網址：http://tw.myblog.yahoo.com/jw!dL3hHZaT QE5biZUe7n5Q7KdpQ）內，以暱稱「秋山臨楓臥江子」之名義，刊登投資證券或期貨交易之研究分析意見、推介建議或可合作代為下單操作等訊息，並留有行動電話門號00000000 00號及即時通電子郵件帳號Z0000000000@yahoo.com.tw等聯絡方式，招攬不特定人付費加入會員。經張馨月循線接洽後，於100年8月20日，張馨月與黃信富簽定「金融衍生性商品委任契約」，約定由黃信富提供股票或期貨交易之研究分析意見、推介建議，並接受張馨月之全權委託代為執行期貨交易操作，期間自100年8月25日起至100年11月25日止共3個月，張馨月需支付服務費用新台幣（下同）2萬元（分期4期：1萬元、4千元、3千元、3千元）。其後張馨月依約將服務費用共1萬7千元，陸續匯入黃信富所指定不知情之黃千珊（黃信富之妹）設於國泰世華商業銀行永康分行帳號000000000000號帳戶內，黃信富亦依約提供股票或期貨交易之研究分析意見、推介建議，並接受張馨月之全權委託代為下單操作期貨交易，而未經許可擅自經營證券投資顧問事業、期貨經理及顧問事業。

二、案經何嘉倫告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及張馨月訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人張馨月於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其上開陳述，依上開刑事訴訟法之規定，得為證據，且證人張馨月於本院審理時時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。被告於本院審理時爭執證人張馨月證言之證據能力（見本院102年5月23日準備程序筆錄第3頁），並無理由。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：

一、訊據被告固坦承有接受張馨月之全權委託代為下單操作期貨交易，並收取張馨月交付之1萬7千元等事實，然矢口否認有何違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法之情事，辯稱：伊是免費幫張馨月操作期貨，向她收取之費用是期貨教學費用，並非代操期貨交易之報酬，伊沒有提供股票交易之研究分析意見、推介建議予張馨月，只是好友間相互討論而已云云。經查：

(一)上開事實，業據證人張馨月於偵查及本院審理時證述明確（見他字第118號卷第63、64頁、本院102年6月26日審判筆錄第3至5頁），並有被告與張馨月於100年8月20日簽訂之「金融衍生性商品委任契約」（見他字第118號卷第32、33頁）、張馨月之金融帳戶存摺內頁匯款紀錄（見偵字第25624卷第6頁）、被告與張麗月間之即時通對話紀錄（見他字第118號卷第18至31頁、100、126、127頁）、「順天顯股」網路部落格之文章列表及留言板網頁列印資料（見偵字第25624號卷第17至20頁）、行動電話門號0000000000號之申請租用人登記資料（見偵字第25624號卷第28頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司101年10月19日雅虎資訊（101）字第01841號函附即時通帳號Z0000000000@yahoo.com.tw之申請人資料（見偵字第25624號卷第31、32頁）、國泰世華商業銀行永康分行101年10月25日（101）國世永康字第0000000000號函附客戶黃千珊帳戶交易明細（見偵字第25624號卷第39至43號頁）、兆豐期貨股份有限公司101年11月2日兆豐期字第0000000000號函所附張馨月期貨帳戶交易明細（見交查字第1609號卷第114至157頁）、兆豐證券股份有限公司102年6月4日兆證字第0000000000號函附張馨月股票帳戶交易明細（見本院卷）附卷可稽，足認證人張馨月上開證述，確屬有據，應堪採信。

(二)被告雖以上開情詞置辯，然查：

1、被告與張馨月於100年8月20日簽訂之「金融衍生性商品委任契約」上載明：「茲因甲方（張馨月）就期貨或股票交易或金融衍生性商品有關事項，委任乙方（黃信富）提供研究意見或建議，乙方告知告種金融衍生性投資交易商品之性質、交易條件及可能之風險，雙方同意約定條款如下：」、「第二條：提供服務之方式，乙方除於訂定本契約時交付甲方相關資料外，就前條約定之範圍，得以下列方式提供甲方有關之研究意見及建議：以電腦系統、簡訊、電話、傳真或電子郵件等方式定期或不定期提供相關之研究意見或報告」、「第三條：契約之服務費：金融衍生性商品委任契約3個月，共計新台幣2萬元，因甲方需上班等其他因素，無法顧及期貨股票，並且金融市場波動起伏大，故只好委託乙方代為建議或管理或委託下單操作。……因給予甲方方便，故甲方先付1萬元，差額1萬元則分成3期繳付，9月20日付4千元，10月20日付3千元，11月20日付3千元」、「第六條：本契約之續期間自民國100年8月25日起至100年11月25日止，共計3個月」等語，顯見被告與張馨月約定，由被告提供股票、期貨之研究分析意見、推介建議及接受委託代為下單操作之服務予張馨月，期間3個月，張馨月則應支付2萬元（分期支付）服務費用以為報酬之事實，甚為明確，並無所謂免費操作期貨或收取教學費用之情事。且被告與張馨月簽約前之100年8月18日上午9時3分、100年8月19日上午9時59分、上午10時4分、上午10時10分，被告以網路即時通與張馨月對話時稱：「加入我」、「我教你怎麼賣、怎麼搶反彈」、「若你期貨不熟我可幫你下單」、「不多收你錢」、「我可以幫你」、「但不能說都不收錢」、「加入我我會一檔一檔幫你賣、而且會幫你放空」；「而且我收你超便宜的」、「花一些錢改造你現在虧損連連的公司」、「這是你唯一能走出虧損的路」、「可以讓你先付一半」、「另一半可以讓你晚點付」；「先付一萬」、「另一萬讓你分期付」；「我預計下個月會再漲會員費」、「希望你即時跟我們操作」、「我會帶你買股、但錢一定要先收」、「大姊，我也是有收錢的、這是你付出了代價、我才會幫你、我又不是慈濟上師」等語，有網路即時通對話紀錄在卷可稽（見他字第118號卷第18、19頁），足見係因被告一再鼓吹招攬張馨月支付費用加入其會員，以換取其提供股票、期貨之推介建議及代為下單操作之服務，張馨月始會與被告簽立上開「金融衍生性商品委任契約」，並依約陸續分期支付1萬元、4千元、3千元，合計共1萬7千元之報酬予被告。再者，證人張馨月於偵查時證稱：伊自100年8月20日起就開始依據被告指示買賣股票，最後一次約在100年11月間等語（見他字第118號卷第63頁），其於本院審理時亦證稱：被告有提供伊買賣股票之資訊，伊有依據被告之指示放空股票等語（見本院102年6月26日審判筆錄第5頁），並有被告提供股票交易訊息及建議予張馨月之網路即時通對話紀錄在卷可佐（見他字第118號卷第100、126、127頁）。是被告辯稱：是免費幫張馨月操作期貨，沒有提供股票交易之研究分析意見、推介建議予張馨月，只是好友間相互討論而已云云，不足採信。

2、至被告與張馨月於100年8月31日雖另行簽立「期貨及金融衍生性商品投資研究操作委任契約」，契約上記載：「因乙方（黃信富）與甲方（張馨月）互為好友，故免費替甲方代為操作」、「乙方教授甲方金融交易之秘訣，到甲方學會為止，若甲方無法領會，乙方未來需無條件義務替甲方代理操作，不得收取任何費用」等語，固有「期貨及金融衍生性商品投資研究操作委任契約」在卷可佐（見他字第118號卷第34頁），然證人張馨月於本院審理時證稱：第一份合約是正式簽約，後來被告說怕金管會來查，要我配合他換第二份合約。第二份合約是怕金管會查才配合簽的，第一份合約才是真正的合約，第二份合約內容都是騙人的等語（見本院102年6月26日審判筆錄第4頁），且張馨月確有陸續支付共1萬7千元之報酬予被告一節，有如前述，顯與上開「期貨及金融衍生性商品投資研究操作委任契約」內「免費」、「義務代理操作」、「不收取任何費用」之約定不符，足見證人張馨月證稱：上開契約係被告說怕金管會查才配合簽立、合約內容是騙人的等語，並非無稽，是上開「期貨及金融衍生性商品投資研究操作委任契約」，尚難採為有利被告之事證，況此契約中亦無約定被告教授張馨月有關金融交易之秘訣，需向張馨月收取費用及費用之金額為若干，是被告辯稱向張馨月所收取者係其期貨交易之教學費用云云，亦嫌無據。

二、綜上所述，被告提供期貨或股票交易之研究分析意見、推介建議，並接受全權委託代為下單操作期貨交易，而未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業、證券投資顧問事業之事實，應堪認定。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、按非依證券投資信託及顧問法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。證券投資信託及顧問法第6條第1項、第63條第1項分別定有明文。又所謂「證券投資顧問」，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資信託及顧問法第4條1項、第3項亦明文規定。再按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業。期貨交易法第82條第1項定有明文。期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」為定義，惟：⑴依據期貨經理事業設置標準第2條規定，本標準所稱「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。

⑵依據期貨顧問事業設置標準第2條規定，本標準所稱「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。查：被告黃信富未經主管機關許可，即與張馨月簽立契約，提供股票、期貨之研究分析意見及推介建議，並代為操作期貨投資交易而受有報酬，而經營證券投資顧問業務、期貨經理及顧問業務，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業罪（起訴書僅記載未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，應予更正）。被告與張馨月簽立契約後，雖有多次提供股票、期貨之研究分析意見及推介建議，並陸續多次代為操作期貨投資交易之行為，惟因業務行為本身即有反覆實施之性質，故仍屬單一的集合行為，本件係以反覆實施業務的單一集合行為而同時觸犯上開證券投資信託及顧問法第107條第1款、期貨交易法第112條第5款之罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業罪處斷。公訴意旨雖未論及被告收取報酬提供股票之研究分析意見、推介建議予張馨月而未經許可經營證券投資顧問業務之犯行部分，惟此部分與起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經

二、原審以被告黃信富罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告收取報酬，除提供期貨之研究分析意見及推介建議予張馨月，並代為操作期貨投資交易外，另同時有提供股票之研究分析意見、推介建議予張馨月而未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，此部分犯行核與起訴之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未及審理，尚有未合。檢察官上訴意旨稱：被告犯後未賠償告訴人損失，原審量刑過輕云云，被告上訴意旨則以：被告幫張馨月操作期貨2個月，共計獲利14萬元左右，且被告家中經濟壓力沈重，另積欠銀行數百萬元債務，請求從輕量刑云云。然查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本案原判決審酌被告未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，行為固值非難，惟念其前未曾因犯罪而遭法院判處罪刑，平日素行尚稱良好，及審酌其智識程度、犯罪動機、目的、手段、所獲利益及犯罪態度等一切情狀而為量刑，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，核尚無量刑瑕疵或違背法令之情形，檢察官、被告上訴意旨所指固均無理由，然原判決既有上開可以議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

三、爰審酌被告貪圖己利，未經許可即代客操作期貨交易、提供股票及期貨之投資顧問服務，影響金融秩序及投資人權益之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生危害程度，另斟酌其智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後已坦承部分事實，經此偵審程序併科刑判決後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，用啟自新。又本院斟酌被告之犯罪情節，俾使其得以從中記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫支付10萬元，倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條第5款有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。