臺灣高等法院102年度金上訴字第37號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第37號

上訴人

即被告

洪月蓮

選任辯護人

張瑞釗律師

上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度金訴字第三號，中華民國一０二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵續字第四一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪月蓮明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與其長年前往大陸地區經商之配偶詹文棋（現由臺灣新北地方法院檢察署另案通緝中），共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國九十年七月間起至一００年五月間止，由洪月蓮提供其申辦如附表一所示金融帳戶，供不特定客戶匯入款項，作為臺灣地區與大陸地區間匯兌使用。其等經營之方式為：由詹文棋以不詳方式接受在臺灣地區有匯款至大陸地區需求之客戶委託，先由客戶以新臺幣將委託匯款之款項匯至洪月蓮申辦如附表一所示金融帳戶內，再由詹文棋在大陸地區依照自訂匯率，兌付等值之人民幣支付予客戶指定之受款對象；另詹文棋亦在大陸地區接受有匯款至臺灣地區需求之客戶委託，並收受客戶以人民幣支付委託匯款之款項後，再指示洪月蓮在臺灣地區自附表一所示金融帳戶，將依照自訂匯率折算之等值新臺幣匯款至客戶指定之受款帳戶，或由洪月蓮將如附表一所示金融帳戶之存摺及印鑑章，交予客戶指定之受款對象自行前往金融機構提領現款，詹文棋及洪月蓮即共同以此方式，實際經營臺灣地區與大陸地區匯兌業務。期間，包括其等為侯淑禎、黃立楷及元鼎金屬股份有限公司（下稱元鼎公司）負責人侯義東，辦理如附表二所示之臺灣地區與大陸地區匯兌業務在內，合計經手匯兌金額高達新臺幣二十九億三千二百五十六萬七千三百四十七元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告洪月蓮對於上揭時地，違反銀行法經營國內外匯兌業務之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人侯淑禎、黃立楷、李嘉文於調查局詢問時暨偵查中（見偵續卷第十三至十八頁，偵卷一第四頁、第七至八頁、第十至十一頁、第十三至十四頁），證人谷泓道於調查局詢問時（見偵卷一第五頁），及證人侯義東於偵查中分別證述明確（偵續卷第十五至十八頁），且有臺灣中小企業銀行存款憑條、玉山銀行匯款回條各一紙、大額通貨交易複式查詢系統二份、洪月蓮地下通匯帳戶及金額一覽表一件、華南商業銀行一００年五月三十日營清字第一００一００三七二八號函附被告開設帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶之客戶資料整合查詢、存款往來明細表暨對帳單各一份、合作金庫一００年六月二日合金南重字第○○○○○○○○○○號函附被告開設帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶自九十六年十一月間起至一００年五月間止之歷史交易明細一件、國泰世華銀行一００年六月一日（一００）國世銀北三重字第○○○○○○○○○○○號函附台幣存放款歸戶查詢一份、被告開設帳戶（帳號○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○號）之印鑑卡二紙、支票存款開戶申請書暨往來約定書一件、帳務類歷史資料交易明細一份、對帳單二紙、中國信託商業銀行股份有限公司一００年五月三十日中信銀第○○○○○○○○○○○○○○號函附放款帳戶還款交易明細（帳號○○○○○○○○○○○○號）一份、存款系統歷史交易查詢報表及帳戶歷史交易查詢（帳號○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○０五九號）二件、萬泰商業銀行股份有限公司一００年六月十七日泰存匯字第○○○○○○○○○○○號函附個人戶基本資料一份、台幣支存對帳單（帳號○○○○○○○○○○九號、○○○○○○○○○○○○○號）二件、臺灣中小企業銀行南三重分行一００年六月二十四日一００南重字第一五三００九０一０九號函附客戶基本資料查詢一份、活期存款交易明細（帳號○○○○○○○○○○○號、一五三六二０一０五三二號、○○○○○○○○○○○號、一五三六二二四七五八三號）四件、兆豐國際商業銀行一００年六月一日兆銀總票據字第○○○○○○○○○○號函附帳號０一二一０二八０五八０號之基本資料及開戶迄一００年五月二十七日之交易明細資料各一份、詹文棋之個人入出境資料結果電腦列印畫面二件、財團法人金融聯合徵信中心查詢電腦列印畫面一件在卷可稽，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按銀行法第二十九條第一項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院九十五年度臺上字第五九一０號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託，將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院九十五年度臺上字第一三二七號、九十七年度臺上字第六五八二號判決意旨參照）。故核被告所為，係違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第一百二十五條第一項前段之罪。

（二）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第二十九條第一項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是本案被告自九十年七月間起至一００年五月間止，持續與其配偶詹文棋多次辦理前揭匯兌業務之行為，自應論以包括一罪。而銀行法第一百二十五條在此期間，雖經九十三年二月四日修正，仍應以一００年五月間行為終了時，逕行適用新法，無新舊法比較適用之問題。

（三）被告與詹文棋就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（四）另銀行法第一百二十五條第一項前段之罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨，之所以加重該條之法定刑，乃鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因而設此重罰之目的，在於杜絕銀行法第二十九條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害。因之，「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第一百二十五條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。而本案被告雖違反政府管制外匯之禁令，長期與其配偶詹文棋共同非法經營地下匯兌業務，所為諉無足取，惟並未引起重大金融問題或嚴重影響國計民生，僅為牟取私利，乘民間對地下匯兌管道具有需求之機會代客辦理匯兌，且其多係聽從詹文棋之指示在臺灣地區辦理兌付手續，並非居於犯罪主導者之角色，且政府業已開放兩岸匯兌業務，類此之地下金融活動勢將減少，是衡以被告犯罪之具體情狀及所生危害等節，與銀行法第一百二十五條第一項前段之罪之法定刑相較，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，故本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。

三、原審調查後，認被告違反非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，事證明確，依銀行法第一百二十五條第一項前段、第二十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條規定，並審酌被告漠視法令禁制規範，配合其配偶詹文棋非法經營地下匯兌業務長達數年，經手匯兌金額亦鉅，影響金融秩序及政府對於外匯之管制，所為殊值非難，惟姑念其無犯罪前科，平日素行尚稱良好，且對於經營非法地下匯兌業務，並非居於主導之地位，兼衡其智識程度（國小畢業）、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，以及犯罪後尚能坦承犯行，深具悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年十月之刑度，並說明犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固為該法第一百三十六條之一所明定。惟被告與其配偶詹文棋共同經營非法地下匯兌業務，多係由詹文棋與委託客戶接洽聯繫並議定匯率折算標準，被告僅係依照詹文棋之指示，提供金融帳戶供作匯兌款項進出使用，及在臺灣地區經手委託匯款款項之支付，無法敘明其與詹文棋受託辦理匯兌業務從中賺取之匯差若干，且詹文棋迄未到案，現遭臺灣新北地方法院檢察署發佈通緝中，是被告與詹文棋辦理上開匯兌業務所賺取匯差之利潤實難一一計算，無法確認其等犯罪所得金額，無從宣告沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以量刑過重為由，上訴指摘原判決不當云云，然法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。原審業已詳細審酌刑法第五十七條各款事由，甚至依刑法第五十九條之規定予以酌減，被告仍泛言指摘原判決量刑失據，依前揭說明，其上訴自無理由，應駁回之。

四、又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，依其配偶指示而犯案，信被告經此偵審程序，應知警惕，且政府業已開放兩岸匯兌業務，既已有合法管道供人民利用，被告應無再犯之虞；本案發生後，被告之配偶詹文棋即滯留大陸迄今不歸，對家人不加聞問，被告現以家庭代工為業，家境清寒，經濟陷入困頓，長子復因重度憂鬱之精神疾病為部隊停役，由被告照顧中，有移民署入出境紀錄、清寒證明、停役令、戶口名簿各一件在卷可憑，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑四年，並在緩刑期間付保護管束，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務；望被告珍惜緩刑之寬典，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，是被告應確實注意「履行之通知及期間」，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第二項第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第二十九條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第一百二十五條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。