臺灣高等法院103年度上易字第1018號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1018號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉緯祥

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度易字第1486號，中華民國103 年3 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第17376 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉緯祥前於民國97年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以97年度訴字第1546號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，並分別經本院臺中分院及最高法院駁回上訴確定（下稱編號①）；又因施用毒品案件，經彰化地院以97年度易字第788 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱編號②）；復因施用毒品案件，經彰化地院以97年度易字第1172號判決判處有期徒刑5 月，並經本院臺中分院駁回上訴確定（下稱編號③）；於98年間，因施用毒品案件，經彰化地院以98年度簡字第1354號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱編號④）；又因施用毒品案件，經彰化地院以98年度簡字第1870號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱編號⑤）；於99年間，因妨害自由案件，經彰化地院以98年度簡字第1869號判決分別判處拘役35日、35日、35日、59日，合併定應執行刑為拘役120 日確定（下稱編號⑥）；又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度虎簡字第304 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱編號⑦）。其中編號①、②、③所示各罪，嗣經本院臺中分院以98年度聲字第883 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定；另編號④、⑤所示之罪，則經彰化地院以99年度聲字第232 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；上開編號①至⑤及⑦所示各罪接續執行，於100 年7 月27日縮刑假釋出監並付保護管束，並再接續執行上開編號⑥之罪（拘役刑），於101 年5 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而視為執行完畢，詎仍不知悛悔。

二、劉緯祥於102 年2 月間與葉秋錦為男女朋友，2 人同居在桃園縣中壢市○○路000 巷0 號之3 住處，2 人因發生爭吵，劉緯祥遂意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意，於102年2 月9 日某時許，徒手竊取葉秋錦所有，放置上址之平板電腦1 台，得手後即離去上址返回彰化自己住處。嗣因葉秋錦發覺平板電腦遭竊並懷疑係遭劉緯祥取走，乃報警處理而循線查悉上情。

三、案經葉秋錦訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，並經原審改依通常程序審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。

二、查本案檢察官及被告於原審準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，於原審審判期日經法院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形；嗣於本院審理時，檢察官對該等證據之證據能力仍均表示無意見，被告則經合法傳喚未到庭，乃未對前揭證據之證據能力表示反對意見。茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉緯祥矢口否認犯行，辯稱：該平板電腦係伊與告訴人葉秋錦一起出資購買，且伊並未竊走該平板電腦云云。

二、本院查：

㈠、上揭犯罪事實，業據證人即告訴人葉秋錦於警詢、偵查及原審指證明確（見偵卷第11至13頁、第32至33頁、原審易字卷第47至49頁），核告訴人與被告曾為同居男女朋友關係，此為被告所是認（見偵卷第31、33頁），雖於102 年4 月6 日告訴人前往警局報案時，其與被告業已分手，然被告亦自承其與告訴人係因為想法差異而發生爭吵而已，並未指出2 人間有何仇恨怨隙（見偵卷第3 頁），衡情告訴人應無必要甘冒誣告、偽證罪責而虛偽指證被告行竊；再者，告訴人在警局報案時，曾當場撥打電話予被告，二人通話內容略如下：告訴人：我說我的平板是不是你偷拿走的？被 告：我想謀勒（台語）。告訴人：什麼？被 告：在我這咩（台語）告訴人：什麼？聽不懂啦？被 告：在我這咩（台語）告訴人：在你那邊？為什麼會在你那邊？是不是你給我偷拿走的？被 告：阿不然勒？此有通話錄音光碟及檢察官勘驗筆錄（附於偵卷第46頁）可佐，質之被告亦坦承確有上開通聯及陳述該等內容（見原審易字卷第50頁），此部分之通聯事實，已堪認定。而由上開通話內容觀之，被告非僅2 度承認平板電腦在其那裡，且坦承偷走該平板電腦，參以被告係與告訴人電話聯繫中為上開陳述，當時被告尚不知告訴人業已報案，於陳述時當無戒心防備，所言內容自較真誠，倘被告確未竊走告訴人之平板電腦，當無可能於告訴人質疑其行竊時，貿然承認，而被告前揭於審判外向告訴人承認行竊該平板電腦之供述，經核亦與告訴人所為伊所有之平板電腦遭被告竊取之指證相符合；此外，並有告訴人於101 年5 月7 日以自己名義申辦行動電話方案，進而取得該平板電腦之遠傳網際網路行動電話服務啟用申請書影本在卷可稽（附於偵卷第14頁）。綜上，足認告訴人所為指證並非子虛，應可採信；至於告訴人雖於警局初詢時一度指稱該平板電腦係放置在中壢市○○街000 巷00○0 號處遭竊，然其於偵查中以證人身分經檢察官訊問時，已具結證稱遭竊地點應為中壢市○○路000 巷0 號之3 ，其於警詢時所講地點有誤等語明確（見偵卷第37頁），且除此節外，告訴人其餘指證內容，包括該平板電腦係遭同居被告竊走乙情均前後一致，質之被告亦坦承伊當時確與告訴人同居該「忠孝路」址無訛（見偵卷第33頁），衡酌告訴人係於案發後經過2 個月始前往報案，並說明其發現平板電腦遭竊後，係先聯繫被告歸還，被告雖承諾交還，然因約定時間經過，被告仍未交還，始前往報案等語（見偵卷第12頁），核與一般察覺財物係遭已分手之前同居男女朋友竊取後，係先聯繫要求對方歸還，而非立即報案之常情並無不合，足認告訴人所述並非無稽，又告訴人既係事隔2 月始行報案，因誤記自己當時與被告之住處，乃就遭竊地點乙節陳述錯誤，尚屬合理，自不得僅以前開枝微出入，即謂告訴人之指證全無可採，併此敘明。

㈡、被告雖辯稱該平板電腦係其與告訴人出資所購，並提出匯款人為被告母親林金桂，受款人為告訴人母親葉陳秀容，匯款金額為新臺幣（下同）3 萬1 千元之郵政國內匯款執據乙紙為憑。惟查，該平板電腦係告訴人以自己名義，申辦搭配行動電話門號之專案取得，僅需按月繳納月租費775 元，而不用另外花錢購買，且被告並未出錢繳付月租費等情，業據告訴人於原審證述明確（見原審易字卷第49頁），核與前揭卷附遠傳網際網路行動電話服務啟用申請書影本所載內容相符，又關於前揭匯款執據部分，告訴人於原審證稱：因伊與被告合資開檳榔攤，被告母親林金桂要出資贊助，加上伊無戶頭，才借用母親葉陳秀容之帳戶，由林金桂匯款3 萬1 千元至伊母親帳戶等語（見原審易字卷第49頁），與證人林金桂於原審證稱：該筆款項係因告訴人向伊表示有急用而向其借用，被告沒有出面借用，也不知道這件事等語（見原審易字卷第50頁背面），雖有歧異，然無論何者所述，均與被告所稱係伊出資購買該平板電腦之辯解不符，尤以證人林金桂為被告母親，倘若被告確有向其借用該筆匯款之款項作為出資購買平板電腦之用，證人林金桂當無不據實陳述，以維被告權益之可能，況該匯款執據所載匯款時間為101 年9 月10日，與告訴人申辦該平板電腦之時間為101 年5 月7 日相距甚遠，是該匯款執據自難採為佐證被告前開辯解之依據，被告此部份所辯，尚非有據，委不足採。至被告又辯稱其與告訴人通聯時，不知告訴人電話中所詢問的是平板電腦云云，核與前揭通聯對話內容顯示告訴人曾明白提及平板電腦，及被告當時若不知告訴人所指為何，當無可能一再回應告訴人提問，毋寧應係先詢問告訴人所指為何物之常情不符，要屬事後狡辯之詞，不足採憑。

㈢、綜上，被告否認犯行，所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

三、核被告劉緯祥所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告曾有如事實欄所載前案科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審未察，以不能證明被告犯罪為由，而為被告無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴意旨略以：證人葉秋錦之證詞中，關於遭竊地點之陳述雖前後略有出入，然係因其與被告曾為男女朋友關係，且於案發前曾居住於多個處所，乃就平板電腦放置處所記憶模糊，因而於警詢中為錯誤陳述，尚非難以想見，況就該平板電腦係於與被告同居期間遺失一節，證人葉秋錦始終堅指不移，則其究於何處發現該平板電腦遭竊，應不足以影響其證詞之可信性。再者，被告於電話中確承認有竊取平板電腦之情事，衡情被告若無竊盜平板電腦之情，斷無於電話中多次向證人葉秋錦坦承此事之可能，原判決諭知被告無罪，尚有再行斟酌之空間等語，經核上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告與告訴人曾為同居男女朋友關係，因爭吵分手後，竊取告訴人所有平板電腦1台之犯罪動機、目的及手段，竊得平板電腦價值非高之犯罪所生損害程度，及迄今未將該平板電腦返還告訴人或賠償告訴人所受損失之犯後態度，並考量其自承為高中肄業、家境小康之智識程度及生活狀況（見偵卷第2頁警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。