臺灣高等法院103年度上易字第1095號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1095號

上訴人

游聖偉

即被告

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第172、326號，中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3837、4056號暨追加起訴103年度毒偵字第255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游聖偉於民國96年間，因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度毒聲字第279號、96年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治後，經檢察官為不起訴處分確定；復於戒治釋放後五年內之102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度桃簡字第1098號判決判處有期徒刑四月確定（於本案不構成累犯）。又於：㈠、95年間，因竊盜案件，經高雄地院以95年度簡字第4891號判決判處有期徒刑三月，並經同法院以95年度簡上字第1228號判決駁回上訴確定；㈡、95年間，因詐欺案件，經高雄地院以95年度簡字第6224號判決判處有期徒刑四月確定；㈢、96年間，因竊盜案件，經高雄地院以96年度簡字第935號判決判處有期徒刑六月確定；㈣、96年間，因竊盜案件，經高雄地院以96年度易字第1315號判決分別判處減為有期徒刑四月、四月又十五日、五月、五月又十五日、六月，應執行有期徒刑一年十月，游聖偉提起上訴後撤回而確定。嗣經高雄地院以97年度聲減字第1469號裁定，就㈠至㈢各罪刑均減刑，並分別就㈠㈡減得之刑定應執行刑有期徒刑三月確定；及㈢減得之刑與㈣之罪刑定應執行刑有期徒刑二年確定。㈤、96年間，因竊盜、違反電信法等案件，經高雄地院以96年度訴字第3748號判決分別判處減為有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月，游聖偉不服上訴後，撤回而確定。上開㈢㈣㈤罪刑，經高雄地院以97年度審聲字第3435號裁定定應執行刑有期徒刑二年二月，與上揭應執行刑有期徒刑三月接續執行，98年12月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄99年4月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。游聖偉其仍分別基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，而分別於：㈠、102年8月25日凌晨0時許，在其桃園縣蘆竹鄉○○○路000巷00號15樓之3號住處內，以玻璃球吸食器燒烤方式施用甲基安非他命1次。102年8月27日中午12時30分許，在上址為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之甲基安非他命2包（驗餘合計毛重2.4061公克），及其所有供本案施用毒品所用之吸食器2組、削尖吸管3組及玻璃球6組；㈡、102年9月14日凌晨3時40分為警採尿回溯96小時內某時，在位於新北市新莊區之某工地內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。102年9月14日凌晨1時30分許，在桃園縣中壢市○○路0段000○0號前為警查獲，扣得其所有施用剩餘之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2013公克）；㈢、103年1月1日凌晨0時許，在新北市新莊區某工地內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年1月2日凌晨3時15分許，游聖偉因另案經通緝而為警在蘆竹鄉○○○路000號前查獲，並扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.4673公克），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告游聖偉均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告游聖偉於警詢、偵查、原審、本院時，坦承前述事實，且被告先後被查獲時，經警察所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，又被告先後被查獲之甲基安非他命2包（驗餘合計毛重2.4061公克），甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2013公克），經鑑驗結果為甲基安非他命陽性，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、查獲照片，及其所有供本案施用毒品所用之吸食器2組、削尖吸管3組及玻璃球6組扣案可查，足見被告之自白與事實相符，綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告游聖偉所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別行為互殊，應分論併罰。再被告前有事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別量處有期徒刑伍月，均諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，且定應執行刑為有期徒刑壹年，復諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，被告於為警查獲扣案之結晶顆粒3包及透明結晶1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應（驗餘合計毛重3.0747公克），有該濫用藥物檢驗報告紙附卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告各該次犯行之主文項下，宣告沒收銷燬之，而包裹上開毒品之包裝袋4只，因與各該包裹之甲基安非他命無從完全析離，應併予沒收銷燬；被告為警查獲時，所扣案吸食器2組、削尖吸管3組及玻璃球6組，係被告所有，且為供其犯該次施用毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定，於其該次犯行主文項下，宣告沒收之。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。