臺灣高等法院103年度上易字第1557號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1557號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林自強

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第122號，中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第271號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用第二級毒品案件，經同院以100年度基簡字第604號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經同院以100年度聲字第929號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，於民國100年11月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知警惕，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓。甲○○竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於102年10月8日上午7 時許，在基隆市○○區○○街00巷0號其住處，將重約1公克左右之愷他命無償轉讓給陳芯如摻在香菸內施用。嗣經警接獲民眾報案，指稱甲○○上開住處有妨害安寧情事，到場處理，發現該大門未鎖，屋內喧嘩不斷，且飄逸濃厚愷他命氣味而入內查看，經甲○○同意進行搜索，扣得愷他命殘渣袋1只、刮取用塑膠吸管1支及玻璃球吸食器1 個等物品，經將甲○○、陳芯如帶至警局驗尿，發現陳芯如尿液呈愷他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

壹、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、關於證據能力方面被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執。以下就本判決引用之證據說明如下：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均未爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

乙、實體方面

壹、認定犯罪事實所憑的證據和理由

一、被告之供述

㈠被告於警詢自承：警方於102 年10月8日上午7時後某時，在基隆市○○區○○街00巷0號其住處扣得愷他命殘渣袋1只等物（偵卷第5頁）。

㈡被告於原審自承：陳芯如在被查獲前有在其住處房間內，且係在其面前，以將愷他命放在香煙內之方式施用愷他命（原審卷第23頁及反面、第24頁）。

二、陳芯如之證詞

㈠陳芯如於警詢證稱：警方於102年10月8日上午，在基隆市○○區○○街00巷0號扣得之愷他命殘渣袋1只等物為被告所有；當日被告有提供伊約1 公克之愷他命，伊有在被告上揭住處將該愷他命放在香煙內點燃吸食，扣案的愷他命殘渣袋 1只是伊吸食剩的殘渣袋，伊當天為警採集之尿液初步鑑驗結果呈愷他命陽性反應等語（偵卷第11頁、第12頁、第14頁）。

㈡陳芯如於偵訊證稱：（問：102年10月8日上午7 點在基隆市○○區○○街00巷0 號，警察查獲被告，你是否在場？）有，……被告慫恿我拉 K，……他說試試看；差不多到了天亮，警察快來之前，他就跟我說用一點愷他命，他說三級只會罰錢，當時用的愷他命是被告提供的等語（偵卷第83頁至第84頁）。

㈢陳芯如在原審證稱：在被查獲當天被告有交給伊愷他命，伊有在被告住處施用愷他命等語（原審卷第41頁反面、第42頁）。

三、前開被告於警詢自承警方有於上開時間，在其住處扣得愷他命殘渣袋1只等語，復有扣押物品目錄表、照片6幀在卷（偵卷第17頁）及愷他命殘渣袋1只扣案可證。且上開殘渣袋1只經基隆市警察局第一分局延平派出所初步鑑驗結果，確呈愷他命反應，有該所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可憑（偵卷第30頁）。再者，上開扣案物品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，殘渣袋1 只檢出Ketamine成分，有該中心102年11月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第32頁）。

四、陳芯如為警查獲所採集之尿液經送檢驗結果，呈Ketamine陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年11月15日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵卷第40頁）。

五、綜上至之敘述可知，陳芯如上開證述係被告提供愷他命供其施用乙節核與事實相符，況被告於原審自承與陳芯如並無仇隙（原審卷第23頁反面），則陳芯如自不致隨意誣指被告，本件事證明確，被告轉讓愷他命予陳芯如應堪認定。

貳、對於被告辯解本院的判斷

一、被告於原審辯稱：

㈠當日搜索所扣到之殘渣袋是陳芯如所有，伊當日未施用愷他命，亦未轉讓愷他命給陳芯如。

㈡陳芯如證稱伊有轉讓愷他命給她並不實在。

二、然依下列說明，被告的辯解不足採信：

㈠被告於警詢供稱當日搜索所扣到之殘渣袋不知為何人所有，亦不知是否為陳芯如所有（偵卷第5頁、第6頁），衡情，若扣案之殘渣袋1 只為陳芯如所有，何以被告於警詢未供稱係陳芯如所有，反供稱不知為何人所有？且如前述，陳芯如於警詢及原審（按偵訊時並未詢問陳芯如扣案之殘渣袋為何人所有）均證稱扣案之愷他命殘渣袋1 只為被告所有（偵卷第11頁，原審卷第43頁反面）。可見扣案之殘渣袋1 只應係被告所有，被告辯稱係陳芯如所有云云，應非可採。另被告為警採集之尿液經送檢驗結果呈Ketamine陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵卷第38頁），因此被告辯稱其未施用愷他命云云，亦非可採。再者，被告有轉讓愷他命予陳芯如，業經認定如前，故被告辯稱未轉讓愷他命給陳芯如云云，並不實在。

㈡陳芯如先後之證詞雖略有出入，但其在警、偵訊及原審就主要事實，即其愷他命係被告所提供乙事所證並無不符，應堪採信，說明如下：

⒈證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決要旨）。又證人先後證述不一，並非當然全有瑕疵而不可採，仍應詳予衡酌陳述者之具體情況，諸如證人陳述時之體能精神狀況、陳述時距毒品交易時之時日間隔長短、陳述時有無其他足以影響陳述之特殊情況及證人與被告間買賣毒品之次數多寡等因素，予以整體觀察綜合研判，探究歧異之原因。如屬合理之陳述歧異，益顯證人陳述之真實性，更宜捨異取同，以求得正確妥適、符合事實之結論，非可從簡概以先後證述不一遽予全然否定，執小異而棄大同，反害實體真實之發現，所為判斷即不符事實。

⒉如前述，陳芯如就其於102年10月8日上午取得之愷他命係被告提供乙事，迭經陳芯如於警詢、偵訊及原審證述綦詳。雖陳芯如就其向被告取得毒品過程中，就其交付金錢予被告之目的究係「要求被告代為購買愷他命」抑或「借貸予被告」另就交予被告之金錢是600 元或1000元，所述略有不同（偵卷第11頁、第12頁、第13頁、第83頁、第84頁，原審卷第42頁及反面）。然證人之記憶力本隨時間之經過而日益模糊，本件案發迄103年5月9日原審審理時，已歷時7個月，自難期待證人就案發之過程細節，均能記憶清楚。即令陳芯如就上開細節之證述略有出入，但其在警、偵訊及原審就主要事實，即其愷他命係被告所提供乙事所證並無不符，因此陳芯如此部分證詞尚堪採信。

⒊陳芯如於原審雖證稱：伊在偵查中是想到伊之前男友的事情，伊把被告當作之前的男友，所以把伊跟之前男友的事情套用在本案上，伊製作警詢時筆錄時有喝酒，所以警詢內容部份是錯誤等語（原審卷第42頁反面、第43頁）。惟陳芯如於警詢及偵查中，就被告於102年10月8日交付愷他命予陳芯如之犯行，前後指訴大致相符，難認有何神智不清或錯亂之情狀，且警員於製作警詢筆錄最後尚詢問陳芯如「上記內容是否均在你自由意識下所陳述？有無遭受警方誘導、逼供？」，陳芯如並回答「沒有」（偵卷第14頁）。再者，陳芯如於警詢證稱其當天施用愷他命係以將少許愷他命放在香煙裡點燃後吸食（偵卷第11頁），核與被告於原審所供其當時有看到陳芯如將愷他命摻入香煙裡吸食相符（原審卷第23頁），反而，陳芯如於原審證稱其當時係用吸管施用愷他命云云（原審卷第41頁反面），不但異於其前在警詢之證述，亦與被告之供述不符。況被告與陳芯如僅為見面數次之友人，兩人並曾發生性行為，難認陳芯如有何故意構陷被告之動機，可見陳芯如於警詢及檢察官偵訊之供述，較為可採，其在原審之上開證詞，應係迴護被告之詞，不足採信。

三、論罪的理由

㈠愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3 條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命並非禁止製造、輸入之禁藥，而係須核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。被告所轉讓之愷他命究竟是未經核准擅自製造之偽藥，還是未經核准擅自輸入之禁藥？均應依積極證據認定之。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，始能成罪。本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，本件被告轉讓之愷他命，既無從認定是否為合法製造、輸入之愷他命，自難以究其來源，故本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕認係屬上開藥事法所稱之禁藥或偽藥，並以違反藥事法相關規定論處，而應僅屬毒品危害防制條例所規定之轉讓第三級毒品，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第 8條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重20公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查本件被告轉讓之愷他命重量僅約1 公克，可見被告轉讓愷他命時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量之愷他命，並無處罰規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨）。又被告轉讓予陳芯如之愷他命數量，既未達淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，附此敘明。

㈢被告有事實欄所載之前科及執行完畢紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠撤銷之理由

⒈原審未詳予審酌，認依公訴人所提之證據，雖可認定陳芯如於上揭時、地確有施用愷他命，但關於其所施用之愷他命為被告所轉讓乙節，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。

⒉檢察官以上開⒈之理由提起上訴指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由

⒈審酌被告高中肄業之智識程度（偵卷第4 頁）、素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），無視政府禁止轉讓毒品之規定，恣意轉讓愷他命予他人，助長毒品散布，對國民健康及社會秩序之危害甚鉅，另衡酌被告轉讓毒品之數量、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準以新臺幣1000元折算1日。

⒉扣案之愷他命殘渣袋1 只，雖係被告所有，惟僅係陳芯如拿來使用，與本件被告轉讓愷他命予陳芯如無涉，自無庸於被告轉讓愷他命罪名項下諭知沒收；至於另扣案之刮取用塑膠吸管1支及玻璃球吸食器1個與本件被告轉讓愷他命無涉，亦無庸為沒收之諭知。以上起訴書認應予宣告沒收，尚有誤會，附此敘明。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第8條第3項。

三、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。