資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院103年度上易字第220號
臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第220號
- 上訴人
- 即被告
- 吳英明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易緝字第92、93號，中華民國102年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第4135號、100年度毒偵字第1255號及當庭追加起訴合併審理），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
吳英明犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案驗餘如附表二編號1、2所示之第二級毒品（含包裝袋共伍拾肆個）均沒收銷燬之，扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收。
事實
一、吳英明前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第941號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年2月7日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第21號、94年度毒偵字第578號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經同院以94年度壢簡字第1338號判決判處有期徒刑5月確定；復因持有第一級毒品案件，經同院以94年度壢簡字第1753號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案，再經同院以95年度聲字第1070號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月確定；又因連續施用第二級毒品案件，經同院以95年度易字第1056號判決判處有期徒刑9月確定，再經同院以96年度聲減字第507號裁定減刑為有期徒刑4月又15日確定，上開3案接續執行，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用及持有第二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、地點及之方式施用及持有第二級毒品。嗣分別於附表一「事實」欄所示之時間、地點，先後為警查獲，吳英明除坦承全部犯行外並向承辦員警供出附表一(三)(四)「事實」欄所示第二級毒品之來源。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。
二、證據能力部分：本院所引用如附表「證據」欄所示之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部份：
一、上開事實，業據被告吳英明於警詢、偵訊、原審及本院審理中自白不諱，並有如附表「證據」欄所示之證據足佐，其自白應可認與事實相符，事證明確，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」 2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照。經查，本件被告於前案觀察勒戒執行完畢後5年內，即再施用毒品，經臺灣桃園地方法院於94年7月29日，以94年壢簡字第1338號判處有期徒刑5月確定，有刑案資料查註紀錄表在卷足憑，是本件被告施用毒品犯行雖已在前案觀察勒戒執行完畢5年後，依上開說明，自得加以追訴處罰。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至其施用前後持有為供各該次施用之第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一所示4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告上訴意旨以持有應為施用所吸收云云置辯，惟附表一(一)(三)部份，查獲之第二級毒品確係供施用，是其施用前後持有為供各該次施用之第二級毒品之低度行為，即為施用之高度行為所吸收，至於附表一(二)(四)部份，乃甫購買而持有中，尚未施用即被查獲，業據被告於本院審理中供明(見本院卷第59頁)，自無施用吸收持有之問題。次查，其曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件4罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第二項（減輕其刑），再適用第一項（減免其刑）之方式處理。本件被告於本院審理中供稱:「（問:你只有供出第二次的毒品來源？）對，我只有供出102審易緝92號施用及持有毒品的來源是楊文榮，至於102審易緝93的毒品是在網咖向不詳姓名之人買的，不是向楊文榮買的。」等語(見本院卷第61頁反面)，核與證人即承辦員警林奮正於本院審理中所證:被告有供出毒品來源是跟楊文榮買的，被告是在100年3月9日被查獲時供出的，有將楊文榮移送等語(見本院卷第60頁)，相互吻合，並有桃園縣政府警察局楊梅分局案件移送書在卷足佐(見本院卷第37頁至第47頁)，堪認被告於100年3月9日被查獲如附表一編號(三)(四)所示時地施用、持有毒品，而供出其毒品來源，即有該第一項寬典之適用。另被告於警詢、偵查及審判中均已自白本案之犯罪事實（見100年度毒偵字第1255號卷第10-132頁、第69-72頁、99年度毒偵字第4135號卷第8-11頁、第35-36頁、原審102年度審易緝字第92號卷第5頁至第6頁、本院卷第57頁反面），則被告犯如附表一編號(一)(二)(三)(四)所示時地施用、持有毒品，爰均依毒品危害防制條例第17條2項之規定減輕其刑。被告前有加重之事由，依法應先加後減，適用第二項減輕其刑，再適用第一項遞減其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，為有理由，原判決既有可議，本院自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾三度因此經判處罪刑確定，最末案係經本院以99年度審訴緝字第106號判決判處有期徒刑5月確定，前二案則已執行完畢，此同有卷存上開前案紀錄表所載為憑，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，又未經許可無故持有第二級毒品甲基安非他命之數量不少，所為誠屬不當，惟衡以施用毒品乃戕己身體健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之程度較低，再其事後於警偵審中坦認犯行無隱，又供出毒品來源，態度尚佳等情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條增列併合定應執行刑之例外規定，事涉併罰之罪數應否定執行刑致生執行時得否易科罰金此一法律效果之更迭，雖屬「法律變更」而應為新、舊法之比較，惟本件並非該條新增但書之情形，則經比較之下，結果並無二殊，是依前揭從舊從輕原則，爰就被告所犯各罪，均依修正前刑法第50條、現行刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，暨就所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案如附表二編號1、2所示之物，均為第二級毒品，復各與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，悉應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於對其所犯持有第二級毒品罪各諭知之主刑項下分別宣告沒收銷燬之。至扣案如附表二編號3、4所示之物，均屬被告所有且係充本案各該次施用甲基安非他命之用等情，業據其於原審準備程序時供明，為供其犯施用第二級毒品罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於對其所犯施用第二級毒品罪各諭知之主刑項下分別宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，修正前刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬────────────────────┬─────────┬─────────┐ │編號│ 事實 │ 證據欄 │ 主文欄 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┤ │(一)│99年8 月11日晚間10時許，在桃園縣楊梅市某│1.桃園縣政府警察局│吳英明施用第二級毒│ │102 │友人之不詳住所，以將甲基安非他命置於吸食│ 楊梅分局被採尿人│品，累犯，處有期徒│ │ 年 │器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲│ 尿液暨毒品真實姓│刑伍月，如易科罰金│ │ 度 │基安非他命1 次。嗣於99年8 月12日上午11時│ 名與編號對照表。│，以新臺幣壹仟元折│ │ 審 │50分許，在桃園縣楊梅市○○街000 號前，因│2.檢體類別為「尿液│算壹日，扣案如附表│ │ 易 │其另涉嫌違反毒品危害防制條例案件遭通緝為│ 」之台灣檢驗科技│二編號3 所示之物沒│ │ 緝 │警緝獲，並扣得其所有供該次施用甲基安非他│ 股份有限公司濫用│收。 │ │ 字 │命用之如附表二編號3 所示之吸食器1 組，復│ 藥物檢驗報告。 │ │ │ 第 │採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈安非他命、│3.桃園縣政府警察局│ │ │ 93 │甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。 │ 搜索、扣押筆錄、│ │ │ 號 │ │ 扣押物品目錄表、│ │ │ │ │ 扣押物品收據、照│ │ │ │ │ 片9張。 │ │ │ │ │4.扣案之吸食器1 組│ │ │ │ │ 。 │ │ ├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┤ │(二)│99年8 月12日上午10時許，在桃園縣楊梅市中│1.桃園縣政府警察局│吳英明持有第二級毒│ │102 │山北路一段南瓜網咖旁之橋下，向真實姓名年│ 搜索、扣押筆錄、│品，累犯，處有期徒│ │ 年 │籍均不詳、綽號「阿德」之成年男子，以新臺│ 扣押物品目錄表、│刑貳月，如易科罰金│ │ 度 │幣（下同）2 萬元之代價，購買如附表二編號│ 扣押物品收據、照│，以新臺幣壹仟元折│ │ 審 │1 所示之第二級毒品甲基安非他命25包（均含│ 片9 張。 │算壹日，扣案驗餘如│ │ 易 │包裝袋，檢驗前總毛重16.18 公克，檢驗後總│2.內政部警政署刑事│附表二編號1 所示之│ │ 緝 │毛重16.03 公克），而後非法持有之。嗣於99│ 警察局99年11月17│第二級毒品（含包裝│ │ 字 │年8 月12日上午11時50分許，在桃園縣楊梅市│ 日刑鑑字第099015│袋共貳拾伍個）均沒│ │ 第 │○○街000 號前，因其另涉嫌違反毒品危害防│ 8500號鑑定書。 │收銷燬之。 │ │ 93 │制條例案件遭通緝為警緝獲，並扣得上述甲基│3.扣案之第二級毒品│ │ │ 號 │安非他命25包，而查悉上情。 │ 甲基安非他命25包│ │ │ │ │ （均含包裝袋，檢│ │ │ │ │ 驗前總毛重16.18 │ │ │ │ │ 公克，檢驗後總毛│ │ │ │ │ 重16.03公克）。 │ │ ├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┤ │(三)│100 年3 月9 日上午10時許，在桃園縣楊梅市│1.桃園縣政府警察局│吳英明施用第二級毒│ │102 │楊湖路773 巷67弄48號其租屋處，以將甲基安│ 楊梅分局被採尿人│品，累犯，處有期徒│ │ 年 │非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施│ 姓名編號對照表。│刑肆月，如易科罰金│ │ 度 │用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於100 年│2.檢體類別為「尿液│，以新臺幣壹仟元折│ │ 審 │3 月9 日下午4 時52分許，在桃園縣楊梅市楊│ 」之台灣檢驗科技│算壹日，扣案如附表│ │ 易 │湖路773 巷67弄48號為警查獲，並扣得其所有│ 股份有限公司濫用│二編號4 所示之物沒│ │ 緝 │供該次施用甲基安非他命用之如附表二編號4 │ 藥物檢驗報告。 │收。 │ │ 字 │所示之吸食器1 組，復採集其尿液檢體送驗，│3.桃園縣政府警察局│ │ │ 第 │鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應│ 楊梅分局搜索、扣│ │ │ 92 │，而查悉上情。 │ 押筆錄、扣押物品│ │ │ 號 │ │ 目錄表、照片12張│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │4.扣案之吸食器1 組│ │ │ │ │ 。 │ │ ├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┤ │(四)100 年3 月9 日下午2 時許，在桃園縣楊梅市│ 1.桃園縣政府警察局│ 吳英明持有第二級毒│ │102 │楊湖路773 巷67弄48號其租屋處，向楊文榮以│ 楊梅分局搜索、扣│品，累犯，處有期徒│ │ 年 │5 萬元之代價，購買如附表二編號3 所示之第│ 押筆錄、扣押物品│刑貳月，如易科罰金│ │ 度 │二級毒品甲基安非他命29包（均含包裝袋，檢│ 目錄表、照片12張│，以新臺幣壹仟元折│ │ 審 │驗前總淨重15.6038 公克，檢驗後總淨重15.5│ 。 │算壹日，扣案驗餘如│ │ 易 │934 公克），而後非法持有之。嗣於100年3月│2.憲兵指揮部刑事鑑│附表二編號2 所示之│ │ 緝 │9 日下午4 時52分許，在桃園縣楊梅市楊湖路│ 識中心102 年6 月│第二級毒品（含包裝│ │ 字 │773 巷67弄48號為警查獲，並扣得上述甲基安│ 4 日鑑定書。 │袋共貳拾玖個）均沒│ │ 第 │非他命29包，而查悉上情。 │3.扣案之第二級毒品│收銷燬之。 │ │ 92 │ │ 甲基安非他命29包│ │ │ 號 │ │ （均含包裝袋，檢│ │ │ │ │ 驗前總淨重15.603│ │ │ │ │ 8 公克，檢驗後總│ │ │ │ │ 淨重15.5934 公克│ │ │ │ │ ）。 │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────────────────┴─────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬──────────────┬─────────────────┐ │編號│ 扣押物品名稱 │ 扣押物品內容 │ ├──┼──────────────┼─────────────────┤ │ 1 │第二級毒品甲基安非他命25包（│淡黃色透明晶體共25包。驗前總毛重共│ │ │含包裝袋25個） │16 .18公克，取樣0.15公克，驗餘總毛│ │ │ │重共16.03 公克，純度為98% ，純質淨│ │ │ │重11.98 公克。 │ ├──┼──────────────┼─────────────────┤ │ 2 │第二級毒品甲基安非他命29包（│顆粒共29包。驗前總淨重共15.6038 公│ │ │含包裝袋29個） │克，取樣0.0104公克，餘重共15.5934 │ │ │ │公克。 │ ├──┼──────────────┼─────────────────┤ │ 3. │吸食器 │1組 │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────────────────┤ │ 4. │吸食器 │1組 │ │ │ │ │ └──┴──────────────┴─────────────────┘