臺灣高等法院103年度上訴字第116號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第116號

上訴人

即被告

黃國鈞

選任辯護人

吳國輝律師

　　　　　　沈明欣律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1601號，中華民國102年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃國鈞前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第1333號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第733號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在98年2月27日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第842號判決判處有期徒刑8月，黃國鈞不服提起上訴，亦分別經本院以101年度上訴字第2925號判決、最高法院以102年度台上字第362號判決駁回上訴確定（於本案不構成累犯）。另又於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1622號判決判處有期徒刑1年6月（減為有期徒刑9月）、併科罰金新臺幣40,000元（減為罰金20,000元），黃國鈞不服提起上訴，再分別據本院以97年度上訴字第1644號判決、最高法院以97年度台上字第4756號判決駁回上訴確定後，有期徒刑部分在98年11月26日執行完畢，再執行罰金易服勞役20日，迄98年12月16日出監（除罰金易服勞役外，於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於前開強制戒治釋放後5年內之102年8月5日下午8時許，在其桃園縣新屋鄉○○村○○00號住處以將第一級毒品海洛因摻入菸草再點燃之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣又於102年8月7日上午7時許在桃園縣觀音鄉○○路○○段000巷00號A402室內，以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年8月7日上午8時50分許，黃國鈞因另案經通緝而為警在上址查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力：本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告黃國鈞對於其有於102年8月7日經警查獲前之48小時內施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢驗結果安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡均呈陽性反應）、新國民醫院診斷證明書（內載黃國鈞因急性小便困難合併尿滯留，於本院實施導尿）在卷可基（102年度毒偵字第3526號卷第21、19、43頁），足認被告之自白，與事實相符，應堪採信，被告犯行應堪認定。又起訴書雖記載被告施用第一級毒品及第二級毒品之時間、地點為「㈠於102年8月5日下午5時許，在桃園縣觀音鄉○○路○○路000巷00號A402室，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食其煙之方式，施用1次。㈡於102年8月5日下午8時許，同在上址，以將第一級毒品海洛因摻入菸草，捲香菸並點燃之方式，施用1次」，惟被告於本院審理時經檢察官及審判長訊問時均一再陳稱「遭警察查獲當天只有施用第二級毒品」、「我是102年8月5日下午8時在桃園縣新屋鄉○○村○○00號住處以捲煙的方式施用海洛因一次，在同年月7日上午7時許在桃園縣觀音鄉○○路○○段000巷00號A402室以吸食器的方式施用甲基安非他命一次」、「（問：前後所說施用時、地都不同，到底哪次為真？）所述以今日為準。」（本院卷第53、54頁）等語明確，按被告於本院審理時就其施用之時間及地點經檢察官及審判長一再訊問後，始明確回答其施用之時間及地點，自應以本院審理時所述之時間地點較為詳盡可採，公訴意旨上開所指時地、容有誤會，應予以更正。又構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本院認定被告之犯罪時、地雖與起訴書記載不同，惟被告犯罪之事實及方法均與起訴事實相同，已可辨別其犯罪事實之同一性，且被告就其於被警查獲前之48小時內有施用甲基安非他命及海洛因一事於偵查及原審審理時均坦承不諱，被告及其辯護人之防禦權並不受影響，本院自得依被告於本院審理時所更正之犯罪時、地，予以審理認定，附此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告雖辯稱其係自首，應依刑法第62條之規定減輕其刑。惟刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查證人即本件查獲及製作筆錄之警員徐彰慎於本院結證稱：「（問：你是否知悉當日警方所持搜索票是針對何人何案進行搜索？）印象中是以一個女子為主的販毒集團」、「（問：製作筆錄之前你是否知道被告有施用第一、二級毒品嗎？）看到扣案證物我們合理懷疑被告有施用第一、二級毒品。」、「（問：如何懷疑被告有施用毒品？）現場有查扣施用毒品的用具，被告跟該女子（即黃秀蓮）同處一室我們就有所懷疑被告有施用毒品。」、「（問：你是何時知道被告是毒品通緝犯？）應該當時同事就有確認過被告就是毒品通緝犯，因為當時現場警方人很多。」等語甚詳（本院卷第49頁反面、50頁），參酌被告於前開時、地，因其前另犯施用第一級毒品案件而遭通緝，嗣為警於現場緝獲到案，此有本院被告前案紀錄表及查捕逃犯作業查詢報表、桃園縣政府警察局中壢分局解送人犯報告單在卷可稽（102年度毒偵字第3526號偵查卷第10、3頁），則被告係毒品通緝犯，且查獲現場又有施用毒品用具（見同上偵卷第17頁扣押物品目錄表），警察依其職務經驗，已高度懷疑被告涉有施用毒品嫌疑，實已「發覺」被告涉有施用毒品嫌疑，嗣被告於警詢時坦承有施用第二級毒品及於檢察官偵訊時坦承有施用第一級毒品，依上揭說明，被告係自白犯罪，而非自首，自無自首減刑之適用。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告施用毒品之時間及地點原審認定有誤。被告上訴主張其係自首，原審未加審酌，雖無理由已如上述，惟原審判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品之素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。