臺灣高等法院103年度上訴字第1422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1422號

上訴人

即被告

涂信義

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第549號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國98年4月13日起，擔任內政部入出國及移民署之桃園縣專勤隊（下稱桃園縣專勤隊）專員，在該隊所設置之臨時收容所，依勤務分配表之排定，處理外國人等收容對象之收容勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、乙○○於100年11月29日下午4時至晚間12時，在該臨時收容所，輪值「收容所1」即「1號崗」，而負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，適印尼籍成年逃逸外勞安迪（PURWONO ANDI）於晚間9時10分許，經當時輪值「值班2」之陳俊綱科員接收，進入該臨時收容所受收容，並依內政部入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）及第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：「受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查」，而於晚間9時18分許前，安迪將隨身攜帶之手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支（放在眼鏡盒內）、新臺幣2萬5千元（以卡其色信封袋包裝）、及係用另只卡其色信封袋為包裝、置於上開眼鏡盒內之印尼盾150萬元（面額均為10萬元，共15張）等財物，放在役男座位旁之大桌子上塑膠盒內供檢查，上開財物均已進入該臨時收容所持有之實力支配後，乙○○於晚間9時20分許，拿起上開眼鏡盒，取出其內卡其色信封袋，並自袋中取出印尼盾清點時，竟意圖為自己不法之所有，而基於侵占職務上持有非公用私有財物之故意，未得安迪之同意，即俟安迪、其他受收容人及役男吳御謙陸續進入行李間，身邊並無其他人在場時，於將印尼盾放回袋內之瞬間，迅速將其中鈔票號碼LDU126347、QFR143600號之2張印尼盾（折合新臺幣約574元，下合稱系爭印尼盾），順勢抽出塞入長褲右側口袋內，而將職務上所持有之系爭印尼盾侵占入己。後迨晚間9時40分許，乙○○在另張值班台前進行安迪之財物保管程序時，於登載安迪之被收容人登記簿及收容人財物保管袋時，乃僅登載手機1支、項鍊1條、手錶4支、眼鏡1支、新臺幣2萬5千元，而均未登載印尼盾此財物，並對安迪表示：只需登載新臺幣，印尼盾因係外幣不用登載等語。下班後，便將系爭印尼盾攜返家中。

三、嗣於100年12月4日上午，該專勤隊業管臨時收容所勤務之分隊長馬福美，持被收容人登記簿抽查到安迪時，安迪表示當初長官即乙○○曾表示印尼盾不用登記，馬福美遂取出財物保管袋，發現內有印尼盾，但只有13張，與安迪自述應有15張不同，始進而查悉上情。而乙○○經馬福美電詢後，於100年12月4日晚間輪值時，才將系爭印尼盾返還安迪。

四、案經內政部入出國及移民署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人即印尼籍成年受收容人安迪於入出國及移民署人員詢問時所為之陳述（即於100年12月4日桃園縣專勤隊詢問【下稱第一次詢問】、100年12月14日內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊詢問【下稱第二次詢問】及100年12月20日內政部入出國及移民署政風室詢問【下稱第三次詢問】時所述），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關其有無於前揭時地同意被告拿取系爭印尼盾一節，則有不符，而證人安迪固於㈠第三次詢問時證稱：我需要翻譯，我聽不太懂中文（見他卷第20頁至第21頁）；㈡原審審理時證稱：我在專勤隊接受詢問時，沒有翻譯，我也不知如何表達，只是要我簽名、按指印，我的想法以為這是回印尼的手續，伊一心只想趕快回印尼（見原審卷第169頁反面）云云，然其於第一次詢問時證稱：我來臺灣4年了，可以說中文，不需要通譯在旁（見他卷第14頁），且於第二次詢問時亦稱：我聽得懂中文，我不需要通譯在現場（見他卷第16頁），而其於原審審理時猶稱：我的中文程度說、聽會一點點，但是不會寫，我與被告溝通沒有問題等語在卷（見原審卷第167頁反面、第168頁反面），再參以被告於本院準備程序中供稱：安迪當天來時我有先與安迪聊天（見本院卷第38頁反面），及於本院審理時供稱：從頭到尾是因朋友將安迪帶來，而因為一直在聊天，以致後來太隨便了（見本院卷第61頁反面）等語，被告既能與安迪聊天，顯見安迪確實聽得懂中文，溝通並無問題，且此亦經與安迪實際接觸之證人馬福美於偵查及原審審理時證述明確（見他卷第61頁、原審卷第72頁反面），顯見安迪並非不懂中文，縱無通譯，亦應無誤解詢問內容之虞，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為第一次、第二次詢問筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，是證人安迪之第一次、第二次詢問筆錄自有證據能力。被告主張證人安迪之該等詢問筆錄無證據能力云云，尚無可採。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美、證人即桃園縣專勤隊人員吳御謙於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第39頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承有拿取證人安迪所有系爭印尼盾之事實，惟矢口否認有何侵占職務上持有之非公用私有財物罪，並辯稱：安迪把財物拿出來時，我看到新的印尼盾，即說沒看過，要借來看，安迪當時說好，並稱「給你、給你」，我才在安迪去行李間時，拿取系爭印尼盾，之後我與另名專勤隊人員瞿延佑會同安迪一起確認財物內容時，又再次表示，因有跟他拿系爭印尼盾，所以印尼盾就先不清點，我於100年12月3日上班時，已跟安迪說要返還印尼盾，但瞿延佑表示，分隊長有新規定，要變更保管財物內容，需原收案人員在場才可，但陳俊綱當時不在，我才未處理，如果我有侵占的意思，不會只拿其中2張印尼盾，何況安迪之財物保管袋項次6之品名係空白，如果我要侵占，就直接在該項次填寫印尼盾13張即可，不會沒有記錄印尼盾，再者，我是在檢查安迪財物時拿取系爭印尼盾，尚未進行財物保管，系爭印尼盾尚未進入桃園專勤隊臨時收容所之實力支配之下，並無侵占問題云云。惟查：

㈠、被告自98年4月13日起，擔任內政部入出國及移民署之桃園縣專勤隊專員，在該隊所設置之臨時收容所，依勤務分配表之排定，處理外國人等收容對象之收容勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情，為被告自承在卷（見他卷第47頁、原審卷第20頁、本院卷第38頁反面），並經證人即桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美於偵查及原審審理時證述明確（見他卷第60頁、原審卷第71頁正、反面），復有被告簡歷表、個人現職資料等件附卷可稽（見他卷第3頁至第4頁），應堪信為真實。

㈡、又前揭被告於上開時地輪值該臨時收容所「收容所1」即「1號崗」時，所負責之業務及如何清點印尼籍成年男子安迪之財物，並抽取其中系爭印尼盾2張（約折合新臺幣574元【即200,000印尼盾×0.00287《當日印尼盾對新臺幣匯率》=新臺幣574元】，故檢察官指折合新臺幣640元，容有誤會）後，未將印尼盾登入被收容人登記簿及收容人財物保管袋，嗣如何因被告所屬桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美抽查受收容人安迪財物進而查悉本案，被告嗣後始將系爭印尼盾返還安迪等情，業據證人即印尼籍成年受收容人安迪於第一次詢問、第二次詢問及原審審理時（見他卷第14頁至第15頁、第16頁至第18頁、原審卷第168頁正、反面、第170頁反面）；證人即桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美於偵查及原審審理時（見他卷第60頁至第61頁、原審卷第72頁反面至第74頁）；證人即桃園專勤隊收容所助理員瞿延佑於原審審理時（見原審卷第80頁）；證人即桃園縣專勤隊人員吳御謙於偵查中（見他卷第71頁）分別證述甚明，並有勤務分配表（見他卷第8頁、原審卷第84頁、第107頁）、工作紀錄簿（見他卷第10頁）、系爭印尼盾影本（見他卷第28頁）、內政部入出國及移民署專勤事務大隊臨時收容所被收容人登記簿（見他卷第27頁）、收容人財物保管袋（見他卷第65頁）、原審勘驗該臨時收容所100年11月29日之監視器錄影光碟筆錄暨畫面翻拍照片（見原審卷第45頁反面、第47頁至第52頁）、臺灣銀行之歷史營業時間牌告匯率網路查詢畫面列印單（見原審卷第154頁）在卷可憑，再參以被告亦不否認有前揭值班並抽取安迪交該收容所保管財物中之系爭印尼盾帶返家中，嗣因該專勤隊通知，遂將系爭印尼盾返還安迪等情（見他卷第46頁至第48頁、第61頁、第63頁、原審卷第20頁正、反面、本院卷第38頁反面至第39頁），是此部分事實，亦堪認定。

㈢、而依內政部入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第肆、六點（入出所管理）及第柒、一點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：受收容人入所時，應自行將口袋內全部物品取出受檢，攜帶之物品及行李亦應予檢查，惟日常用品及新臺幣3千元以內之金錢可隨身攜帶，其餘金錢、手錶、飾品等貴重物品等財物應裝袋封緘於彌封處及填寫「臨時收容所受收容人登記簿『財物保管資料』」，由受收容人及封緘人員共同簽章，置入專櫃上鎖保管並由專人（輪值分隊長及執勤人員）保管（見他卷第35頁反面、第37頁反面）。準此，受收容人於進入臨時收容所時，因須先將所有物品取出，之後檢查結果，非日常用品及新臺幣3千元以外金錢之財物，應續行裝袋封緘、製作「臨時收容所受收容人登記簿『財物保管資料』」，及置入專櫃上鎖等保管程序，此部分財物，自受收容人入所迄至離所期間，自均在臨時收容所之實力支配下。承此，印尼籍受收容人安迪所攜帶之上開財物，於100年11月29日晚間9時18分前，既已如前述業經放置於該臨時收容所之役男座位旁大桌上塑膠盒內供檢查，參照上開說明，自已進入該臨時收容所之實力支配下。證人即桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美於原審審理時雖證稱：值班台才有財物之保管簿、保管袋，在那邊才會作登記，役男座位旁之大桌子是受收容人把東西拿出來的地方，在這裡還沒進行到財物保管之程序，而值班台並沒有出現在卷內100年11月29日之監視器畫面翻拍照片內（見原審卷第73頁正、反面）。又上開被收容人登記簿亦記載（見他卷第27頁），被告係迄至晚間9時40分許，才進行證人安迪財物之裝袋封緘、製作「臨時收容所受收容人登記簿『財物保管資料』」等保管程序，可認被告於晚間9時20分許拿取系爭印尼盾時，印尼籍受收容人安迪所攜帶之上開財物尚未進入財物保管程序（檢察官指業已進入財物保管程序者，容有誤會），然該時安迪之印尼盾，既已放置於役男座位旁大桌上塑膠盒內供檢查，顯見安迪業已交出該等印尼盾，而該臨時收容所亦已處於得隨時檢查之狀態，益徵該時系爭印尼盾已置於臨時收容所持有之實力支配下，自屬被告職務上所持有之非公用私有財物。至後續之財物保管程序，僅係該臨時收容所對於已入實力支配下之財物為管理之方法而已。被告以其拿取系爭印尼盾時，安迪之財物只在供檢查階段，尚未進行財物保管程序，而辯稱系爭印尼盾當時尚未進入該臨時收容所之實力支配之下云云，即無可採。

㈣、被告雖辯稱伊是經由安迪同意才拿取系爭印尼盾云云，然查：

⒈被告於100年11月29日晚間9時20分6秒至9時20分23秒間，被告自上開臨時收容所桌上深藍色大塑膠盒裡拿起黑色眼鏡盒，取出眼鏡盒內之卡其色信封袋，並自該信封袋內取出1疊印尼盾後，才在受收容人安迪面前清點紅色印尼盾，直至晚間9時20分26秒，安迪進入行李間，離開畫面時，被告仍在清點印尼盾，嗣至晚間9時20分29秒至9時20分33秒間，役男轉身站起背對被告，朝畫面左方前進，進入行李間而離開畫面，畫面中僅餘被告一人時，被告才於將印尼盾放入原卡其色信封袋之瞬間，迅速將系爭印尼盾自信封袋內順勢抽出、並塞入其長褲右側口袋內等事實，業據原審當庭勘驗上開臨時收容所100年11月29日晚間之監視錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄及上開監視器畫面翻拍照片16幀附卷足憑（見原審卷第45頁反面、第50頁至第52頁），且證人安迪於㈠第一次詢問時證稱：清點財物時，印尼盾有15張，被告承辦財物保管，跟我說印尼盾不必登記，但後來拆封財物保管袋時，印尼盾只有13張，我並沒有使用該等印尼盾，所以共有15張我記得很清楚，要不回來沒關係（見他卷第15頁）；㈡第二次詢問時證稱：財物登記簿沒有登記我的印尼盾，是因為被告告知印尼盾只要放入袋中即可，不必登記，後來我問收容所女性長官印尼盾是否要登記，她說要，後來她就將我的財物袋拿出來，問我有幾張印尼盾，我說15張，但她清點時只有13張，我確定辦理入所財物保管時印尼盾是15張，被告現已將系爭印尼盾返還（見他卷第18頁）；㈢原審審理時亦證述：不記得印尼盾放進財物保管袋時有清點，沒有去注意，我沒看到乙○○何時拿走系爭印尼盾（見原審卷第168頁反面、第170頁）等語，核與證人即桃園縣專勤隊臨時收容所分隊長馬福美就其如何發現被告拿取系爭印尼盾之過程，於㈠偵查中證稱：我於100年12月4日上午清點後，發現安迪150萬元印尼盾未登簿，當時印尼人安迪說有印尼盾沒有登記，他說承辦長官只登記新臺幣，無須登記印尼盾，我覺得不妥，就請他出來，重新檢視其財物保管袋內容，發覺少了2張印尼盾，且財物登記簿並未記載，少2張印尼盾是因為印尼人安迪說有15張的印尼盾，但數財物保管袋裡只有13張，是我拿財物登記簿進去抽點受收容人，問收容人安迪，其被保管的財物是否符合財物登記簿所記載，安迪才主動講說印尼盾沒有登記到，他說是15張，但清點時只有13張，他也不清楚是什麼人拿走的（見他卷第60頁）；㈡原審審理時證稱：我於100年12月4日抽查，安迪說他有印尼盾沒被保管，我說外地人都要被保管，他就說被告說不用保管，事後我開啟查封發現財物有短少，安迪說有15張印尼盾，我當著安迪的面清點，只有13張，安迪就笑一笑說13張就足夠他回去買小孩子的腳踏車，如果少2張沒關係，是安迪先告訴我15張，我們在拆封時發現只有13張，安迪說印尼盾是全新的，他記得很清楚，當時安迪並沒有表示另外2張是借或送給被告，我有跟安迪確認有無記錯，安迪說沒有，是新換的鈔票，還沒使用，我有告知安迪外幣也要登記，安迪就說承辦人告訴他外幣不用登記，只登記新臺幣，我後來查的結果，安迪說的承辦人就是被告（見原審卷第72頁反面、第76頁反面、第77頁）等語相符，是渠等所述，已非無據，顯見被告確有告知安迪外幣不用登載，且安迪亦有主動詢問分隊長馬福美外幣是否不用登記。而受收容人之財物，不可省略一部或部分相關品名、數量不為登記一節，業據證人即桃園縣專勤隊助理員甲○○於本院審理時（見本院卷第57頁正、反面）及證人即桃園縣專勤隊助理員瞿延佑於原審審理時（見原審卷第80頁反面）分別證述明確，再依被告於本院審理時所述：「（依你的工作準則，如你所說，你可以向收容人借用東西嗎？）不可以」等語（見本院卷第61頁），可知被告確實明知前揭內政部入出國及移民署臨時收容所相關管理作業規定，如非被告因未經安迪同意拿取系爭印尼盾，為避免安迪質疑，自不可能特意告知安迪外幣不用登記之理。又安迪既將印尼盾隨身攜帶，顯然計畫帶回印尼，此亦據其於第一次詢問及原審審理時證稱是要帶回去幫小孩買腳踏車等語甚明（見他卷第15頁、原審卷第168頁反面、第169頁），倘真遭被告開口相借，就算欲贈與2張給被告，對於餘下印尼盾還剩多少張，自不可能不知情，亦不可能任憑被告於登載被收容人登記簿及財物保管袋時，選擇性地不登載印尼盾此財物，況如非安迪對此亦有所質疑，否則不會在分隊長馬福美抽查時，主動詢問外幣是否不用登記，並於分隊長馬福美拆封點數其財物後，先後三次於詢問時表示應有15張印尼盾，不知為何僅餘13張，均足徵安迪對於被告抽拿系爭印尼盾並不知情。又被告既自安迪所有之15張印尼盾中抽取系爭印尼盾，則實際金額與放入保管袋內之金額已有不符，苟將剩餘金額載入保管袋及登記簿上，難免受到抽查，而如未將之登記於保管袋及登記簿上，安迪復未發現，非不可避免抽查發現，是被告未將安迪之印尼盾登載於保管袋及登記簿上，難謂非無希冀不被抽查發現，被告就此辯稱伊是為了將來返還時，再一併登載云云，自無可採。又苟系爭印尼盾係安迪同意借或給被告，則安迪於第一、二次詢問時，自不可能不知短少該等印尼盾，甚且於原審審理時猶證稱不知被告係何時取走系爭印尼盾，益徵被告取走系爭印尼盾並未得到安迪之同意，足證被告上開監視錄影畫面中取走系爭印尼盾之行為係未經安迪同意，乃趁安迪不在場且四下無人之際，迅速抽出系爭印尼盾再拿取無訛。

⒉依內政部入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第柒、三點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）之規定：財物保管袋因公務需要開啟時，必須由分隊長以上幹部核准後登記於工作紀錄簿，財物保管袋內容有異動時應由開啟人紀錄於「臨時收容所受收容人登記簿『財物保管資料』」，由受收容人及封緘人員共同簽章（見他卷第37頁反面），且依證人瞿延佑於原審審理時具結證述：保管袋內之財物若事後要變更，要拿給分隊長批示等語（見原審卷第78頁），足知收容人之財物保管袋事後倘要開啟、變更，必須有分隊長以上幹部之批示核准，才可辦理，則系爭印尼盾日後要再放入受收容人安迪之財物保管袋，分隊長馬福美絕無不知之理，被告既於安迪未在場，且四下無人之際拿取系爭印尼盾，復於偵查中供稱：「（受收容人安迪既然說給你給你，你為何不光明正大的拿？）因為有攝影機，我弄巧成拙，怕分隊長會調影帶後會胡思亂想」等語（見他卷第72頁），此時既已擔心分隊長馬福美誤解，又豈有將來不擔心返還必須透過分隊長馬福美批示核准財物變更知悉此事之理，可證被告拿取系爭印尼盾時，難謂有返還安迪之意，是其於前揭時地抽拿系爭印尼盾時，係出於為自己不法所有之意圖無疑。被告辯稱伊是在安迪同意下，借用拿取系爭印尼盾云云，要無可採。

⒊至證人安迪於原審審理時固翻異前詞改稱：收容當天，我換衣服時，約晚間9時19分26秒至20分1秒間（按：見原審卷第48頁下方之2張該臨時收容所100年11月29日監視器錄影畫面翻拍照片），被告有跟我說要跟我借2張印尼盾，要拿回家給家人看，我就跟被告說「我送給你好了」，我的意思就是要送他，我也不期待被告會還我，我沒想過為何印尼盾沒有登記在收容財物保管袋上面，收容財物保管袋上登載的財物都有放在該袋內，印尼盾也有放在裏面，但不記得放入幾張，我是同意給被告2張印尼盾的，我不想告被告，我是後來才想到被告有借2張印尼盾，但沒有機會講，所方的人就已離開了云云（見原審卷第167頁至第171頁），惟證人安迪於第一、二、三次詢問時均稱：被告說印尼盾不用登記，我後來財物保管袋清點時，才發現原本應有15張之印尼盾，短少了2張（見他卷第14頁至第15 頁、第17頁至第18頁、第20頁至第21頁），始終未曾提及系爭印尼盾係因被告當初開口相借時所贈與。尤其，證人安迪於第一次詢問時，亦已清楚回答：我到印尼店兌換了15張10萬元的印尼盾，是回家要給小朋友買腳踏車的（見他卷第15頁），可見證人安迪對於攜帶之印尼盾來源及用途，記憶清楚，準此，證人安迪自己特意兌換而隨身攜帶、準備要給小朋友買腳踏車之印尼盾，倘有部分業已贈與被告，亦應印象深刻而可為相符之陳述，況參以證人安迪自第一次詢問起即表示不追究被告拿取系爭印尼盾之事（見他卷第15頁）、第二次詢問時表示不想告被告（見他卷第18頁）、原審審理時亦再三表示只想趕快回印尼沒有要告人的意思（見原審卷第168頁、第169頁正、反面），足徵如確有將系爭印尼盾贈與被告情事，安迪並無隱匿該情不報而加以誣陷被告之動機或必要，然證人安迪於原審審理時卻稱：女生長官問錢幾張時，忘記被借了2張，之後過了幾個小時才想到等語，有違常情殊甚，自難採取。又縱證人安迪於100年12月4日第一次詢問時未憶及而來不及告知桃園縣專勤隊人員，然100年12月14日第二次詢問時，亦不可能再為相同之陳述，況其於第三次詢問時猶稱：「（本署人員12月4日【第一次詢問】、14日【第二次詢問】對您進行2次調查，您陳述之事實有否受到脅迫，違反本人意願回答？）沒有受到脅迫，是照我自己意願回答的」等語（見他卷第21頁），是縱其於第一次詢問時忘記系爭印尼盾係其借或給被告，且憶起時已無從告知，則其於第二次詢問及第三次詢問時並非不得告知，卻捨此不為，其此部分證詞已非無疑。又關於被告向安迪借用系爭印尼盾時，安迪究係如何回覆，證人安迪於原審審理時證稱：並未說不用還，但因不期待要還，就回答：給你、給你等語，然依安迪出具之聲明書，卻係記載：當初係自願給乙○○印尼盾20萬元作為留念，有該聲明書在卷可參（見他卷第74頁、第76頁至第77頁），另安迪之陳述光碟（見原審卷第126頁），經原審法院勘驗結果，亦認證人安迪稱：有說可以給你，留下來當紀念等情，亦據原審法院製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第151頁反面至第152頁），顯見證人安迪對被告借用系爭印尼盾時之回覆，聲明書及陳述光碟所述與其於原審審理時所述即有不符，倘安迪確如聲明書及陳述光碟所指之想贈與被告系爭印尼盾，且確係出於供人留念之意思，要無不於原審審理時為相同陳述之理。況依上開勘驗桃園專勤隊臨時收容所100年11月29日監視器錄影光碟結果，足知該日晚間9時19分26秒至9時20分1秒間，被告係在安迪面前清點新臺幣，後迄晚間9時20分6秒至9時20分23秒間，才自桌上深藍色大塑膠盒裡拿起黑色眼鏡盒，取出眼鏡盒內之卡其色信封袋，並自該信封袋內取出一疊印尼盾為清點（見原審卷第45頁反面、第48頁至第50頁），是被告於晚間9時19分26秒至9時20分1秒間，尚未清點到印尼盾，自不可能發現安迪所有之印尼盾是新或舊，要無此時向安迪開口相借新的印尼盾之理，是證人安迪於原審審理時證稱乙○○係於此時說要借印尼盾2張，難信為真。故證人安迪前揭於原審審理時關於系爭印尼盾係伊同意給被告云云等證詞，尚難憑為有利於被告之認定。

㈤、被告於原審審理時雖辯稱：我向安迪說明因有拿取系爭印尼盾，故印尼盾先不登記時，瞿延佑係與我一起確認財物內容，嗣後我於查獲前，亦曾向瞿延佑表示要替安迪變更財物保管內容，但遭瞿延佑以分隊長有新規定，要變更保管財物內容，一定要原收案人員陳俊綱在場才可為由拒絕云云，然依上開勤務分配表記載，被告於100年11月29日下午4時至晚間12時，係輪值「收容所1」，證人瞿延佑則係於晚間8時至12時輪值「收容所2」，而被告於100年12月3日晚間8時至12時，係輪值「收容所2」，證人瞿延佑同時間則係輪值「收容所1」（見他卷第8頁、原審卷第106頁），可知證人瞿延佑於證人安迪100年11月29日晚間9時10分許進入該臨時收容所時，及於100年12月3日即本件查獲前一日，均有與被告一起輪值。而依證人瞿延佑於原審審理時所述：「收容所1」即係「1號崗」、「收容所2」即係「2號崗」等語（見原審卷第79頁、第80頁），再對照上開勤務分配表記載，「1號崗」需負責財物保管及相關簿冊填寫，「2號崗」則需協助負責財物保管及相關簿冊填寫人員（見原審卷第84頁），足知被告於100年11月29日進行證人安迪之財物保管程序時，證人瞿延佑可能因協助關係，而有與之共同處理此事。又被告於100年12月3日，倘要變更證人安迪之財物保管內容，亦可能會同證人瞿延佑一起辦理。承此，被告倘真有與證人瞿延佑一起確認證人安迪之財物內容，被告當場並向證人安迪說明因有拿取系爭印尼盾，故印尼盾先不登記，且被告於查獲前一日，亦曾向證人瞿延佑表示要替證人安迪變更財物保管內容，但遭證人瞿延佑拒絕，因該二情事，一係本應受保管之財物例外不予保管，一係原未受保管之財物事後需再放入保管，證人瞿延佑對此，印象應極為深刻，然證人瞿延佑於原審審理時卻證稱：沒有印象（見原審卷第80頁正、反面），是被告前揭所辯，並無佐證。又內政部入出國及移民署臨時收容所管理作業規定第柒、三點（臨時收容所內財物保管及收支作業流程）規定：財物保管袋因公務需要開啟時，必須由分隊長以上幹部核准後登記於工作紀錄簿，財物保管袋內容有異動時應由開啟人紀錄於「臨時收容所受收容人登記簿『財物保管資料』」，由受收容人及封緘人員共同簽章（見他卷第37頁反面），故財物保管袋事後倘要開啟、變更，本應由分隊長以上幹部批示核准後，直接交由當時負責財物保管之「收容所1」即「1號崗」或「收容所2」即「2號崗」處理即可，與當初接收受收容人之值班人員無涉。證人馬福美於原審審理時亦證稱：都是按照臨時收容所管理規定來處理，我任內沒有變動或更改過，我亦未指示過，保管財物內容有變更時，還要連原來的收案人員也在場時才能辦理等語甚明（見原審卷第72頁）。是被告辯稱瞿延佑拒絕伊返還系爭印尼盾時，還有轉達分隊長新命令，謂如要變更保管財物內容，一定要原收案人員即陳俊綱在場才可，伊因此才未及於查獲前返還系爭印尼盾予安迪云云，即無可信。

㈥、被告雖又辯稱：卷內證人安迪之收容人財物保管袋，財物之項次6品名係空白（見他卷第65頁），倘被告有侵占之意，則直接於該項次填寫印尼盾13張即可，可見被告係有得證人安迪之同意，才拿取系爭印尼盾，而將待之後返還時，再於該預留空白處補登記印尼盾之數量。惟卷內該收容人財物保管袋，格式內容係以電腦所繕打列印，其內並有完整之受收容人姓名、性別、國籍、入所日期、編號，及財物之項次、單位、數量等欄位，並有留供受收容人簽名按捺之位置，可認係依例稿製作，而非被告專為證人安迪進行財物保管所臨時繪製，此業據證人即桃園縣專勤隊助理員甲○○於本院審理時到庭具結證述明確（見本院卷第57頁反面至第58頁）。準此，該收容人財物保管袋內之財物項次，雖已有記載「6」，而致總項次達6項，但項次6之獨缺財物品名單位數量者，並非不可能是因例稿原即劃好6個項次，以便利登載受收容人之財物，尚難僅以此遽認被告係為將來補登載印尼盾此財物，才故意將項次6標明後，刻意省略其後之財物相關品名、單位、數量等內容。況參以被告就安迪之財物所登載之被收容人登記簿（見他卷第27頁），係手寫為之，除登載手機、項鍊、手錶、眼鏡、新臺幣等5項財物外，於最左之「項次」欄處，並未寫明1至5，而係留白，亦未多寫到「6」，倘被告真有預留印尼盾此財物項目以待將來補記之打算，衡情其於手寫被收容人登記簿時，亦應在末筆空白項次前加註編號，是被告辯稱伊於記載安迪之收容人財物保管袋財物之項次6品名空白，係因伊有得到證人安迪同意而拿取系爭印尼盾，該項次是預留返還系爭印尼盾時做為記載欄位所用，可徵伊並無侵占之意云云，亦非足取。至被告所侵占之系爭印尼盾價值雖非高，然被告為何僅侵占該等印尼盾，或係出於新奇或係出於數量較多，不易被查覺或係其他，原因非一，自難僅以該等印尼盾價值非高，即謂被告不可能侵占，是被告空言辯稱：系爭印尼盾價值不高，伊倘有侵占之意，大可將全部印尼盾取走，或針對其他如新臺幣2萬5千元等財物下手，可見伊僅係借用云云，尚無足信。

㈦、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件被告既明知其因職務而持有受收容人安迪之財物，係屬其職務上持有非公用私有財物，卻未經受收容人安迪同意，出於為自己不法所有之意圖，拿取系爭印尼盾予以侵占入己，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。本件被告於100年11月29日下午4時至晚間12時，在該臨時收容所，輪值「收容所1」即「1號崗」，而負責財物保管、相關簿冊填寫及所內巡視、戒護、臨時狀況處理期間，總計收案6人，移交財物袋74袋，有卷內工作紀錄簿可稽（見他卷第10頁），但被告今遭查獲之侵占受收容人財物犯行，僅只針對證人安迪為之，情節自屬輕微，又系爭印尼盾，於100年11月29日當天，折合新臺幣約574元，有如上述，係在新臺幣5萬元以下，是爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。又按「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，貪污治罪條例第8條第2項固定有明文。惟按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第一百條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無疑於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，本院30年上字第2606號判例明示「一次虛構事實而誣告數人，其誣告行為仍屬一個，因之對於所告數人中之一部分，自白為係屬誣告，而對於其餘之人仍有使受刑事處分之意圖，未經自白為誣告，僅屬縮小其誣告行為之範圍，仍不能邀減免之寬典」，即揭載斯旨。基於相同法理，貪污治罪條例第8條第2項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院100年度台非第270號判決要旨參照）；再按犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑，同條例第8條後段固定有明文。惟該條所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典（最高法院89年度台上第5252號判決要旨參照），是犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，須以被告於偵查中坦承有上開犯罪構成要件之行為者，始有同法第8條第2項減刑規定之適用，且貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，係以行為人主觀上具有竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物之意圖，而在客觀上將職務上持有之非公用私有器材、財物竊取或侵占，為其構成要件，本件被告雖坦承有拿取受收容人安迪所交付之系爭印尼盾，惟其否認有侵占之意圖，即與上開貪污治罪條例第6條第1項第3款犯罪之構成要件不侔，難認其已自白犯該貪污治罪條例之罪，自與同條例第8條第2項減刑規定之要件不合，附此敘明。

三、原審以被告所為事證明確，適用貪污治罪條例第6條第1項第3款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項之規定，併審酌被告身為專勤隊人員，職司外國人之收容事宜，所為非僅影響社會治安，亦關乎國家對外之形象，本當奉公守法，竟不知廉潔自持，侵占職務上持有之非公用私有財物，不但破壞公務員紀律，損及大部分盡忠職守專勤隊人員之正面形象，更傷害國家顏面，是於考量本件侵占之金額，及被告素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，並依貪污治罪條例第17條之規定，一併宣告褫奪公權2年。至於被告所侵占之系爭印尼盾，業如數返還證人安迪，既如上述，即無庸再依貪污治罪條例第10條諭知追繳發還、或追徵其價額，附此敘明。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以證人安迪接受詢問之證詞不得作為彈劾證據，且被告拿取系爭印尼盾確實有經過安迪之同意，原審之認定顯有訛誤，被告並無不法所有之犯意，況被告拿取系爭印尼盾時，該收容所尚未就安迪財物有職務上持有之情狀，被告應無構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之「侵占職務上持有之非公有財物罪」，又縱認被告係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，然被告於偵查時已自白確實有取拿系爭印尼盾，且已有繳出並返還與證人安迪，原審未按貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑，亦顯有重大訛誤，況本件被告所取得之金錢折合新臺幣僅574元，顯係情輕法重，原審竟量處有期徒刑3年之重刑，未依刑法第59條予以酌減，量刑有違比例原則，亦與臺灣高等法院臺南分院100年度重矚上更(三)字第21號，犯罪所得財物新臺幣1億6790萬8491元量刑相同，亦徵有違比例原則，況如被告係涉犯刑法第320條之竊盜罪，原審未依刑法第61條之情狀免除其刑，亦有不當云云為由，指摘原審判決不當。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。本案被告身為公務員，未奉行忠誠廉潔義務，僅因貪慾圖利即將受收容之印尼籍逃逸外勞所交付之系爭印尼盾侵占入己，顯非因生活困頓始犯下本案，並無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，依前揭說明，實無堪資憫恕可言。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，故本件被告犯罪所得僅為折合新臺幣574元之印尼盾，受收容人所生損害固非鉅，惟此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法即有未合。次按具體個案之案情，均屬不同，有無再犯之虞，常因犯罪類型、行為人素行、前案犯罪紀錄、個人主觀性格特質、所處之情境，而有差異，自難比附援引，被告以其犯罪所得約新臺幣574元，與臺灣高等法院臺南分院100年度重矚上更(三)字第21號，犯罪所得財物新臺幣1億6790萬8491元差距甚多，卻量刑相同，有違比例原則云云，亦無足取。末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告違反貪污治罪條例犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法。此外，其餘上訴理由亦均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第12條犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。

犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，亦同。

貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。