臺灣高等法院103年度上訴字第1616號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1616號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林哲賢

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1758號，中華民國103年4月21 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲賢於民國93 年7月7 日（起訴書誤為94年4 、5 月間某日，經檢察官於103年4月3 日原審審理時當庭更正並記明筆錄），至周瑞福位在新北市○○區○○街000巷00弄00號2樓住處，以其友人需錢周轉，欲向周瑞福借款轉借其友人為由，向周瑞福借款新臺幣（下同）100 萬元，並提供發票人為陳武松之同額本票1 張予周瑞福收執以供擔保，約定借款時間為3年，每月利息2萬元，經周瑞福應允後，於同日匯款100萬元（起訴書誤為200萬元，經檢察官於同上日期當庭更正並記明筆錄）予林哲賢。直至99年間，林哲賢仍未返還上開借款，惟仍持續按時支付前述每月2 萬元之利息，並向周瑞福表示要繼續借用上開款項，周瑞福遂要求林哲賢需另行提出本票以更換上開供擔保之本票，林哲賢竟未徵得陳武松之同意或授權，而基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於99年間某日（起訴書誤為101年7月間某日），在不詳地點，冒用陳武松之名義，在附表所示之本票發票人欄偽簽「陳武松」署名1枚，及偽按指印5枚，而偽造附表所示以「陳武松」為發票人之本票1 紙（下稱系爭偽造之本票）後，進而持往上開周瑞福住處，將系爭偽造之本票交付予周瑞福供擔保而行使之，並換回原供擔保之本票，周瑞福一時不察而收受，將原供擔保之本票交還林哲賢。嗣101年6月間起，林哲賢因周轉不靈，未再支付借款利息，亦未返還借款予周瑞福，周瑞福遂持系爭偽造之本票向陳武松追討，經陳武松告知該本票並非其所簽發，周瑞福始悉上情。

二、案經周瑞福訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明上訴人即被告林哲賢（下稱被告）及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第61頁、第80頁反面、第81頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1項、第2 項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理本院準備程序與審理時坦承不諱（102年度他字第808號偵查卷〈下稱第 808號他卷〉第45頁反面、原審卷第225頁反面、本院卷第60 頁反面、第62頁反面及第82頁），核與證人陳武松、證人即告訴人周瑞福於原審審理時證述相符（原審卷第129 頁反面、第182頁、第183頁），並有系爭偽造之本票在卷可資佐證（第808號他卷第19頁）。

㈡系爭偽造之本票鑑定結果系爭偽造之本票經送內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑定結果，其上共有5枚指紋，其中可資比對指紋1枚，與被告之左拇指指紋相符，有該局103年3月6日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（原審卷第211頁）。足見被告前述任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。是被告偽造有價證券後進而行使之犯行事證明確，犯行洵堪認定。

㈢證人即告訴人周瑞福前後對於被告交付偽造系爭本票之證述不一，是究以何次證述作為認定被告偽造系爭本票犯行之時間？

⒈於102年11月28 日原審審理時雖證稱：系爭偽造之本票是林哲賢在101年7月6日開給我的等語（原審卷第122頁），惟於同日審理時又改稱：（問：之前不是說在94年間拿給你？）答：時間太久也都忘記了等語（原審卷第122 頁反面）。

⒉於103年2月11日原審審理時具結證稱：我是分2 次匯款給林哲賢，92年7月20日匯款100萬，另於93年7月7日匯款100萬，我有記在簿子上。當時林哲賢是分2次來向我借錢，每次向我借100萬，林哲賢2次都說是他朋友缺錢要周轉，請我先借給他，林哲賢再轉借給他朋友。我都是林哲賢來向我借錢的當天，就匯款給他。我匯款過去之後，林哲賢就拿本票給我，發票人都是陳武松。原本約定借款時間是3年，林哲賢拿給我的本票也是3年期的，但92年那筆借款，在94年間林哲賢就先還我100萬元了，我將第1張本票還給他。93年那筆借款，一直到99年間，林哲賢說還要繼續借，我跟他說要拿票子來跟我換，林哲賢就拿了系爭偽造之本票來跟我換票，林哲賢拿來換的票和換回去的票的發票人是相同的。林哲賢換票時說還款時間就是照著本票上記載的日期，我當時沒有注意到本票上記載的日期（亦即指發票日）不是99年等語（原審卷第182頁）。

⒊基上，足見周瑞福於102年11月28 日原審審理時為證述時，距離案發時間已逾9 年之久，因時間經過久遠，記憶模糊，一時自無法就被告借款及交付本票之時間仔細回想而為陳述。至103年2月11日原審審理時再次證述時，已經查證相關簿冊之紀錄，因而對於借款、匯款時間及其後換票之經過情形詳為證述，此與常情並無不符之處。且被告於原審審理時供稱：我忘記本票是在何時、何地偽造的，也忘記是在何時交給周瑞福的等語（原審卷第225 頁反面），故自無從據以查證周瑞福上開103年2月11日所述有何不實之處。是應以證人周瑞福於103年2月11日之證述較為可採，足認被告偽造系爭本票之時間，應為99年間某日。起訴書認被告偽造系爭本票之時間為101年7月間某日，尚有誤會。

㈣至證人周瑞福雖證稱：系爭偽造之本票，係由林哲賢之前妻蘇如雅交給我，說是林哲賢叫她拿過來的，要換回舊的那張等語（原審卷第182 頁反面），然被告於原審審理時供稱：系爭偽造之本票應該是我拿給周瑞福的等語（原審卷第 184頁），另證人蘇如雅於原審審理時亦具結證稱：我不記得有拿系爭偽造之本票給周瑞福等語（原審卷第180頁、第184頁）。是以，並無任何證據資料足資證明周瑞福就此部分之證述為真實可信，故尚難遽認被告有利用蘇如雅行使、或與蘇如雅共同行使系爭偽造本票之情事，併此敘明。

三、論罪之理由

㈠按本票之發票日及到期日，固應一一記載，但未載到期日之本票，視為見票即付，為票據法第120條第2項所明定。本票到期日如在發票日前，顯然無從提示，應以未載到期日之本票視之，視為見票即付，不應認為本票無效（司法院70年 9月4日廳民一字第649號函研究意見參照）。本件如附表所示系爭偽造之本票，其上發票日為「102年7月6 日」，而到期日則為「101年7月6 日」，依前述之說明，並非無效之本票，應以未載到期日之本票視之，視為見票即付。

㈡行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，應再論以詐欺取財罪。而此係指以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償，而有再借款之行為，始足當之（最高法院89年度台上字第280號判決、、90年度台上字第5416號判決意旨參照）。本件系爭偽造之本票係被告偽造後，持交周瑞福以換回原供擔保之本票，並未因而向周瑞福另借得新款，依前揭說明，不再另論詐欺取財罪。

㈢核被告所為，係犯刑法第201條第1項意圖供行使之用而偽造有價證券罪。又被告於系爭偽造之本票發票人簽章欄內偽造「陳武松」之署押（連同5 枚捺印）之行為，為偽造有價證券之階段行為，應為偽造之行為吸收，其行使偽造有價證券之低度行為，亦為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、撤銷改判之理由

㈠撤銷之理由

⒈本件被告觸犯前揭偽造有價證券罪之法定刑為3年以上 10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金之重刑，本院斟酌如後述四㈡⒈之各種情狀，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認被告犯罪之情狀有可憫恕之處，處以 3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，因而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符比例原則。原判決未考量前述被告犯罪之情狀，而適用刑法第59條酌減其刑之規定，自有未洽。被告上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由。

⒉本件系爭偽造之本票係被告偽造後，持交周瑞福以換回原供擔保之本票，並未因而向周瑞福另借得新款，不再另論詐欺取財罪，已如前三㈡所述。檢察官上訴仍以此指摘原判決就此部分未論以詐欺取財罪為不當，為無理由。

⒊基上，被告之上訴為有理由，而檢察官之上訴則為無理由，然原判決因有前述㈠⒈之可議，仍應由本院撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由

⒈依刑法第59條規定酌減其刑法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第 263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又刑法偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決可資參照）。本件被告係於93年7月7日向周瑞福借款100萬元，本約定借款時間為3年，同時交付以友人陳武松為發票人之同額本票作為擔保，惟至99年間，被告因無法返還上開100 萬元之借款，向周瑞福請求繼續借用前述款項，經周瑞福要求需另行提出本票以更換上開供擔保之本票，被告始為本件偽造系爭之本票，被告所為固值非難，然被告於93年7月7日借款時起至101年5月間（101年6月起始未付利息）每月均支付2 萬元之利息予告訴人周瑞福，共計支拿利息已有190 萬元，顯已超過被告所借之本金100萬元，且周瑞福亦係被告之姑丈（原審卷第119頁），是被告之動機尚非怙惡，亦與一般智慧或財產犯罪之宵小者，為滿足個人私慾，大量偽造有價證券用以之販賣或詐欺等情有間。所為固對陳武松之信用造成損害，惟陳武松究未實際受有金錢損失，且依前述周瑞福多年所收取之利息早已逾所借出之款項，衡情所犯偽造有價證券罪為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，與被告之行為動機、本票面額、被害人所受損害等本案犯罪情節相較，如就所犯偽造有價證券部分科以法定最低刑度之刑，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量審酌，認客觀上尚足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，是本院認依其情狀予以酌減，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⒉刑法第57條科刑之審酌爰審酌被告未經陳武松之同意或授權，擅自冒用陳武松名義開立系爭偽造之本票，並將之持交周瑞福而行使之，所為已對於陳武松之信用及票據交易安全造成嚴重影響，偽造本票之面額、犯罪所生之危害，兼衡被告之前科紀錄，被告冒名偽造本票，破壞票據之信用性，影響他人權利及交易秩序，行為雖屬可議；惟念被告犯後於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量其犯罪動機、手段、、與告訴人周瑞福之關係、及其實際所受之損害等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收之理由扣案如附表所示之系爭偽造本票1 紙，係偽造之有價證券，應依刑法第205 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至本票上偽造「陳武松」之署名1枚、指印5枚，為本票之一部分，無從析離，而本票既已依法宣告沒收，上述偽簽之署名、偽按之指印，即毋庸為重複沒收之諭知。

貳、無罪部分

一、檢察官起訴要旨

㈠起訴之犯罪事實及涉犯法條被告與周瑞福係親戚關係，被告因需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，於93年7月7日前某日（起訴書誤載為94年4、5月間某日，如前述更正），至周瑞福位在新北市○○區○○街000巷00弄00號2樓住處，向周瑞福訛稱：因其友人陳武松需資金週轉，欲向周瑞福借款，並願意擔任陳武松之保證人等語，致周瑞福陷於錯誤，而交付100萬元（起訴書誤為200萬元，如前述更正）予被告。因認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財之罪嫌。

㈡起訴之證據

⒈證人即告訴人周瑞福於偵查時之證述。

⒉被告於偵查時之供述。

二、本院之判斷

㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法第 339條第1 項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。故行為人除有施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物之行為外，行為人主觀上亦須具有不法所有之意圖為始能成立。

㈡被告固坦承有於上述時、地向周瑞福借款100 萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我是從事借款收取利息營生，周瑞福是我的金主，我向周瑞福借款100 萬元，每月支付2萬元利息，我再轉借其他客戶則收取每月4萬元利息，並將客戶簽發之票據直接交予周瑞福以供擔保。本件是因陳武松向我借款，我才轉向周瑞福借款，並交付陳武松簽發之本票給周瑞福供擔保，我每月都有按時支付利息給周瑞福，一直付到101年12 月間，後來是因為我被客戶倒帳約500 餘萬元，我本身又沒有資金可供周轉，才會付不出利息等語。經查：

㈢證人即告訴人周瑞福於原審審理時證稱：我分2 次匯款給林哲賢，92年7月20日匯款100萬，另於93年7月7日匯款100 萬，我有記在簿子上，但是今天沒有帶過來。當時是林哲賢分兩次來向我借錢，每次向我借100萬，2次都說是他朋友缺錢要周轉，請我先借給他，林哲賢再轉借給他朋友。都是林哲賢來向我借錢的當天，我就匯款給他。我匯款過去之後，他就拿本票給我，發票人都是陳武松。原本約定借款時間是 3年，林哲賢拿給我的本票也是3年期的，但92 年那筆借款，在94年間林哲賢就先還我100萬元了，我有將第1張本票還給他。93年那筆借款，一直到99 年間，林哲賢說還要繼續借，我跟他說要拿票子來跟我換，林哲賢就拿了系爭偽造之本票來跟我換票。93年那筆借款，林哲賢都有支付利息，每個月2萬元，一直付到101年5月，101年6 月起就沒有付了，因為林哲賢跳票等語（原審卷第182 頁）。足見被告向周瑞福借款時，已向周瑞福表明是其友人缺錢周轉，被告向周瑞福借款後再轉借給友人等情，是周瑞福本得自行斟酌考量被告之償債能力，決定是否出借該筆款項予被告。又證人周瑞福雖證稱：林哲賢當時有說要借款的朋友是陳武松云云（原審卷第182 頁反面），然其於原審審理時亦曾證稱：當時林哲賢的那個朋友我不認識，林哲賢只是說他朋友而已，我不知道是誰等語（原審卷第119頁反面、120頁）。是證人周瑞福對於被告向其借款時，究有無告知被告將轉借之友人為何人，前後之證述顯非一致，已無從遽以採信。況證人周瑞福於原審審理時亦證稱：我不認識開支票借款之人，我只針對林哲賢等語（原審卷第183 頁反面）。是以，縱被告曾對周瑞福表示其將轉借之友人為陳武松，但周瑞福只針對向其借款之被告，至被告借款後欲轉借給何人，顯然並不影響周瑞福借款與否之意思決定，自難認被告於93年7 月間向周瑞福借款之時，有何施用詐術致周瑞福陷於錯誤之情事。再者，依上開證人周瑞福所證，被告自向其借款之93年7月間起迄101年5月間止，均有按時每月支付2萬元利息，足見被告於向周瑞福借款後，有依雙方之約定履行支付借款利息之義務，且持續付息時間長達有7 年之久，此與一般借款之常情並無不符之處，縱被告事後因故未能再按時支付利息，亦未清償借款之情事，其可能原因不一而足，尚難遽此即認被告於借款之初，主觀上即有何不法所有之意圖。

㈣綜上所述，本件依卷內現存證據資料，尚無法證明被告於借款之初主觀上有不法所有之意圖，並有施用詐術致使周瑞福陷於錯誤而交付借款之情事，尚難遽認被告涉有檢察官所指之詐欺取財犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

三、駁回檢察官上訴之理由原審認不能證明被告此部分詐欺之犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官並未提出其他新證據，猶執陳詞提起上訴，指摘原判決關於被告此部分之判斷不當，為無理由，應予駁回。

叁、適用之法律

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第 299條第1項前段。

二、刑法第201 條第1 項、第205 條、第59條。

三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。