臺灣高等法院103年度上訴字第1867號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1867號

上訴人

即被告

張勝紘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第288 號，中華民國103 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第362 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告張勝紘前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第586 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2350號為不起訴處分確定。又因業務過失致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度交上訴字第1783號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年3 月2 日易科罰金執行完畢；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第482 號判決判處有期徒刑3 月確定；因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第2007號判決判處有期徒刑6 月、2 月、3 月、3 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第5964號判決判處有期徒刑3 月確定；因竊盜、詐欺案件，經原審法院以99年度易字第3146號判決判處有期徒刑4月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第6126號判決判處有期徒刑5 月確定；上開各罪，經原審法院以100 年度聲字第883 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，於101 年9 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至101 年11月27日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。詎被告猶不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月26日14、15時許，在新北市○○區○○路000 號4 樓其居所，以將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日16時20分許，在其上址居所為警查獲，並經其同意搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2 個及吸管1 支等物，另採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情；案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。業據被告於原審法院準備程序及審理程序均坦承不諱，且被告於102 年12月26日19時30分許經警採集其尿液檢體（檢體編號：T0000000號），經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗後，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告序號：中和二-5號；報告日期：103 年1 月17日）各1 份在卷可稽，亦有甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器2 個及吸管1 支扣案可證，足認被告自白與事實相符。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，被告前有如前開事實所載之刑事科刑及執行紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審乃審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，卻仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其屢次無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、高中肄業之智識程度、屬中低收入戶之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑9 月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其103 年1 月13日上訴理由略以：被告係因性格異常併社會功能障礙而施用第

一、二級毒品，惡性非輕，原判決未依刑法第59條規定，酌減其刑，尚有未洽。又被告僅施用第一、二級毒品1 次，情節尚輕，且為中低收入戶，家中尚有母親、妻子及2 名幼子待扶養，原判決科處有期徒刑9 月，尚屬過重云云。

四、經查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其經警採集之尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器2 個及吸管1 支扣案可證，足見被告自白與事實相符，被告犯行堪以認定。被告雖認原審量刑過重，且未依刑法第59條規定，酌減刑度云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查被告所犯係法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，且有上開事實所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又原審已審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，卻仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其屢次無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟念其所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低，兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、高中肄業之智識程度、屬中低收入戶之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑9 月，要屬適法。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年度台上字第899 號判例意旨參照。查被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，觀此犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般同情，而認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情況，自不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定。核本件原審量刑尚屬適法，無違比例原則，被告請求刑法第59條酌減其刑云云，要無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。